場外交易市場簡單來說就是“由省級地方人民政府審批和監(jiān)管的交易場所，與證監(jiān)會審批和監(jiān)督的場內(nèi)交易場所是兩個(gè)相互區(qū)別的概念”。目前，場外交易市場中的大宗商品現(xiàn)貨交易市場面臨諸多投訴，其合法性基礎(chǔ)及該種交易類型的定性一直存在爭議，爭議最為集中的焦點(diǎn)就是涉嫌非法期貨從而構(gòu)成非法經(jīng)營罪，為此，我從律師的角度依據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定對此作一探討：
一、什么是期貨交易？
為配合與規(guī)范2011年11月公布的《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（以下簡稱“國發(fā)38號文”）的實(shí)施，國務(wù)院修訂了原2007年4月施行的《期貨交易管理?xiàng)l例》，并于2012年12月1日起正式施行，在新修訂的《期貨交易管理?xiàng)l例》中，明確界定了什么是期貨交易，為清理整頓與打擊非法期貨交易活動提供了法律依據(jù)。
在該《期貨交易管理?xiàng)l例》第二條中，將期貨交易清楚地定義為“采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動”。即期貨交易的兩個(gè)主要特征為：一是期貨交易的方式是公開的集中交易方式；二是期貨交易的標(biāo)的是標(biāo)準(zhǔn)化合約，該標(biāo)準(zhǔn)化合約包括且僅包括“期貨合約”與“期權(quán)合約”。該兩個(gè)特征并列共存，缺一不可，否則都不符合期貨交易的內(nèi)涵與外延。
關(guān)于公開的集中交易方式，“國發(fā)38號文“與《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》（以下簡稱“國辦發(fā)37號文”）對此做了比較明確的規(guī)定，并詳細(xì)列舉了集中交易的幾種具體方式，即包括“集合競價(jià)、連續(xù)競價(jià)、電子撮合、匿名交易、做市商機(jī)制”。
關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)化合約，“國辦發(fā)37號文”第二條第（五）項(xiàng)與《期貨交易管理?xiàng)l例》第二條同樣有明確的規(guī)定，即標(biāo)準(zhǔn)化合約僅指“期貨合約”與“期權(quán)合約”。所謂期貨合約，是指“由交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。所謂期權(quán)合約，是指“由交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時(shí)間以特定價(jià)格買入或者賣出約定標(biāo)的物（包括期貨合約）的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。
根據(jù)上述法律分析，我們可以很清楚地看到，同時(shí)滿足前述“公開集中交易”與“交易標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)化合約”這兩個(gè)特征的，即為期貨交易，否則均不屬于期貨交易的范疇。
根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》第四條、第六條的規(guī)定，以及中國證監(jiān)會關(guān)于《期貨交易管理?xiàng)l例》修訂的解讀意見，我們可以將非法期貨交易界定為：凡屬期貨交易定義范圍內(nèi)的交易活動均可依法認(rèn)定為期貨交易，未經(jīng)依法批準(zhǔn)的即為非法期貨交易行為。也即非法期貨交易首先要滿足期貨交易的特征，其次是該交易行為未經(jīng)依法批準(zhǔn)。
同時(shí)，根據(jù)中國證監(jiān)會關(guān)于《期貨交易管理?xiàng)l例》修訂的解讀意見，對比新舊《期貨交易管理?xiàng)l例》的刪減條文，我們還可以進(jìn)一步看出立法者如何看待和明確“非法期貨交易”的定義：新的《期貨交易管理?xiàng)l例》刪去了舊條例中有關(guān)“變相期貨交易”的規(guī)定，也即之前有關(guān)“變相期貨交易的界定”已經(jīng)不再是期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，立法者認(rèn)為，修訂后條例中有關(guān)期貨交易的定義，已經(jīng)能夠完全反映期貨交易的基本特征，滿足期貨交易特征而未經(jīng)批準(zhǔn)，即構(gòu)成非法期貨交易，因此沒有必要再對變相期貨另作規(guī)定；相反，不滿足期貨交易特征的交易活動，則不屬于非法期貨的范疇，依據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》第86條的規(guī)定，由國家其他有關(guān)部門監(jiān)督管理，不適用該條例。
由于期貨交易中不可或缺的條件之一是“交易標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)化合約”，而“標(biāo)準(zhǔn)化合約”又僅包括“期貨合約”與“期權(quán)合約”，因此有必要進(jìn)一步闡明有關(guān)期貨合約與期權(quán)合約的特征，這樣才能夠通過對比看出某一交易活動是否符合期貨交易的定義。
所謂期貨合約，是指“由交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。根據(jù)這一定義，結(jié)合國辦發(fā)37號文第二條第（五）項(xiàng)，我們看出期貨合約同時(shí) 具有如下幾個(gè)根本特征：
1、除價(jià)格外，其他條款固定，價(jià)格則由交易產(chǎn)生。
2、合約涉及的標(biāo)的物的交割的時(shí)間和地點(diǎn)是特定的，不是隨時(shí)可以申請交收的。
3、每一種期貨合約都有固定的到期日，即合約的交割日，投資者所持有的期貨合約，要么在合約最后交易日前通過反向交易對沖，要么在到期時(shí)強(qiáng)制平倉或交收。
所謂期權(quán)合約，是指“由交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時(shí)間以特定價(jià)格買入或者賣出約定標(biāo)的物（包括期貨合約）的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。根據(jù)這一定義，結(jié)合國辦發(fā)37號文第二條第（五）項(xiàng)，我們看出期權(quán)合約同時(shí)具有如下幾個(gè)根本特征：
1、期權(quán)合約交易的是一種權(quán)利，即買方可以在特定時(shí)間段內(nèi)以特定價(jià)格買賣一定數(shù)量商品的權(quán)利，而不是商品本身。
2、期權(quán)合約同樣有到期日，在到期日前，權(quán)利人可以行使權(quán)利，也可以棄權(quán)。
3、期權(quán)合約的價(jià)格叫權(quán)利金或期權(quán)費(fèi)，是權(quán)利的對價(jià)，而不是商品本身的價(jià)格，期權(quán)合約的價(jià)格是變量，是可以通過交易產(chǎn)生的。
4、期權(quán)對應(yīng)的商品本身的價(jià)格是特定的，不可變量。
同時(shí)符合上述特征的，可以構(gòu)成期貨合約或期權(quán)合約，反之則不構(gòu)成期貨合約或期權(quán)合約。
四、什么是公開的集中交易方式？
根據(jù)國辦發(fā)【2012】37號文第二條第（二）項(xiàng)，以及證監(jiān)辦【2013】111號文第二條第（二）項(xiàng)等規(guī)定，集中交易的核心要素是交易雙方人數(shù)眾多，僅一方人數(shù)眾多的則為法律許可的單向競價(jià)方式。而集中交易方式具體則包括集合競價(jià)、連續(xù)競價(jià)、電子撮合、匿名交易、做市商機(jī)制等。
所謂集合競價(jià)是指買賣雙方按照自己所能接受的心理價(jià)格自行進(jìn)行買賣申報(bào)，由現(xiàn)貨市場電子交易系統(tǒng)對全部有效申報(bào)進(jìn)行一次集中撮合的處理過程。集合競價(jià)的根本特征在于競價(jià)，即需要買賣雙方各自申報(bào)自己的心理價(jià)格并通過交易系統(tǒng)撮合成交，其具體的特征表現(xiàn)為：1、買賣雙方人數(shù)眾多；2、買賣雙方可以通過交易系統(tǒng)自由申報(bào)自己的價(jià)格；3、買賣雙方申報(bào)的價(jià)格不是隨時(shí)撮合成交，而是在一個(gè)規(guī)定的時(shí)間點(diǎn)一次性撮合成交處理。
所謂連續(xù)競價(jià)是指現(xiàn)貨市場按照“價(jià)格優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先”等原則形成成交價(jià)。連續(xù)競價(jià)的根本特征同樣在于競價(jià)，同樣需要買賣雙方各自申報(bào)自己的心理價(jià)格并通過交易系統(tǒng)撮合成交，其與集合競價(jià)的區(qū)別僅在于：買賣雙方申報(bào)的價(jià)格由交易系統(tǒng)隨時(shí)撮合成交，其優(yōu)先撮合成交的規(guī)則是“價(jià)格優(yōu)先和時(shí)間優(yōu)先”，而集合競價(jià)則表現(xiàn)為在一個(gè)時(shí)間段內(nèi)只有一次撮合成交機(jī)會。
所謂電子撮合是指眾多的買方和賣方同時(shí)通過電子交易系統(tǒng)進(jìn)行撮合配對、點(diǎn)選成交或其他方式促成合約成立的交易方式。電子撮合的根本特征在于：1、買賣雙方人數(shù)眾多；2、優(yōu)先撮合的規(guī)則不完全依靠價(jià)格和時(shí)間這兩個(gè)參照體系，也可以加入其他參考體系；3、撮合成交不一定由交易系統(tǒng)自動配對生成，也可以由買賣雙方在交易系統(tǒng)中自己點(diǎn)選成交。
所謂匿名文易是指對于一項(xiàng)交易標(biāo)的物，交易者完全不需要知道對手方的身份、年齡、信用狀況等除價(jià)格以外的交易信息而進(jìn)行的交易。匿名交易的根本特征在于：1、買賣雙方人數(shù)眾多；2、買賣雙方完全不知悉交易對手方是誰。
所謂做市商機(jī)制是指具備一定實(shí)力和信譽(yù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織等，不斷地向買賣雙方提供報(bào)價(jià)，并按照自身提供的報(bào)價(jià)付出資金或商品與之成交，從而為市場提供即時(shí)性和流動性，并通過買賣價(jià)差獲取利潤而形成的交易制度。嚴(yán)格意義上講“做市商”機(jī)制根本就不屬于集中交易方式的一種，因?yàn)橘I賣中的一方是做市商，不存在買賣雙方人數(shù)眾多的情形，且做市商機(jī)制也是國際公認(rèn)的場外交易方式，但即便監(jiān)管機(jī)構(gòu)將之列為集中交易方式的一種，其特征也非常明顯，那就是做市商應(yīng)當(dāng)自行對外報(bào)價(jià)。
五、現(xiàn)有的大宗商品現(xiàn)貨交易場所的交易機(jī)制是否構(gòu)成期貨交易？
解決這一問題的前提是搞清楚大宗商品現(xiàn)貨交易場所的交易機(jī)制是什么，根據(jù)我的觀察，目前以“OTC”模式組織交易的交易場所其交易機(jī)制在法律上的表現(xiàn)可以概括為：
1、交易場所引入公允的國際或國內(nèi)市場商品實(shí)時(shí)報(bào)價(jià)作為交易各方商品銷售及價(jià)格結(jié)算的依據(jù)。
2、在交易場所交易的買賣各方（包括會員單位）無權(quán)自行申報(bào)或修改商品成交價(jià)格，只能按照交易場所公布的價(jià)格下單或結(jié)算，背離交易場所公布價(jià)格的其他價(jià)格無法成交。
3、買賣各方在市場中根據(jù)交易場所提供的商品價(jià)格下單并成交后，非會員單位方既可以選擇在未來的任何時(shí)間點(diǎn)依當(dāng)時(shí)的商品價(jià)格進(jìn)行價(jià)格結(jié)算，也可以申請進(jìn)行實(shí)物交收。
根據(jù)上述交易機(jī)制，再對比前述的期貨交易特征，我們可以很清楚地看到，目前大宗商品現(xiàn)貨交易場所完全不具備期貨交易的根本特征。（僅指我所觀察的前述以O(shè)TC方式組織交易的現(xiàn)貨交易場所）
首先，目前的大宗商品現(xiàn)貨交易場所采用的交易方式并不具備國家明文規(guī)定的集中交易方式的前述特征，因而并不構(gòu)成集中交易方式：
1、由于交易價(jià)格系由交易場所根據(jù)國際現(xiàn)貨報(bào)價(jià)提供，雙方均須直接依據(jù)該價(jià)格成交，而無權(quán)在此基礎(chǔ)上以另外的價(jià)格成交，故并無競價(jià)的可能，更不存在“時(shí)間優(yōu)先、價(jià)格優(yōu)先”的成交價(jià)形成原則，所以不屬于集合競價(jià)或連續(xù)競價(jià)的范疇。
2、由于交易系統(tǒng)設(shè)置一筆買賣只能與特定的買賣對手方成交，故不存在電子撮合的情形。
3、交易系統(tǒng)可以明確顯示買賣對手方的情況，所以也不屬于匿名交易。
4、做市商機(jī)制的核心特征是由做市商按照自身提供的報(bào)價(jià)與對手方成交，但現(xiàn)有的交易并不存在由會員單位自身報(bào)價(jià)的情形，而是由交易場所作為第三方提供國際公允的商品買賣價(jià)格，并由買賣雙方以此價(jià)格為基礎(chǔ)成交商品買賣，故也不滿足做市商機(jī)制的特征。
故而本交易屬于典型的場外“一對一交易”，只不過為了節(jié)約成交的成本，通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)完成交易各環(huán)節(jié)而已，所以并不符合集中交易的任何一種交易方式的特征。
其次，現(xiàn)貨交易場所交易的標(biāo)的物與標(biāo)準(zhǔn)化合約也有非常明顯的區(qū)別
1、現(xiàn)貨交易中所形成的每一份合約并未設(shè)置有固定的到期日或固定的交割日期，實(shí)物交收可以隨時(shí)申請，不會因?yàn)榇嬖谒^“到期日”而導(dǎo)致到期強(qiáng)行交割或平倉。也就是說，交易的標(biāo)的并不是期貨合約。
2、現(xiàn)貨交易中的成交價(jià)格是大宗商品現(xiàn)貨的即時(shí)價(jià)格，而不是將來以特定價(jià)格買賣某種商品的選擇權(quán)的對價(jià)；且現(xiàn)貨交易中，一旦成交不可以放棄買賣。因此交易的標(biāo)的也不符合期權(quán)合約的特征。
綜合前述期貨交易的定義，如果大宗商品交易場所的交易既不滿足集中交易方式的特征，也不符合期貨合約或期權(quán)合約的特征，那么我們當(dāng)然可以得出結(jié)論：目前現(xiàn)行的交易機(jī)制不構(gòu)成期貨交易。
由于交易雙方并未采用集中交易方式成交，而是明確知悉交易對手方的典型的場外“一對一”交易，而且交易雙方都沒有定價(jià)權(quán)，只能依據(jù)交易所發(fā)布的交易價(jià)格成交商品買賣，并且既可以選擇價(jià)格結(jié)算也可以選擇實(shí)物交收，那么我們怎么準(zhǔn)確定性這種交易機(jī)制呢？
其實(shí)，國際市場中有一種衍生品工具所采用的交易機(jī)制與目前的現(xiàn)貨交易機(jī)制非常相似，都是以第三方發(fā)布的公允價(jià)格作為結(jié)算依據(jù)，都是以當(dāng)期的固定價(jià)格與未來的浮動價(jià)格進(jìn)行價(jià)格結(jié)算，且都是一對一交易，這種衍生品工具就是“大宗商品價(jià)格互換協(xié)議”。
“大宗商品價(jià)格互換協(xié)議”是國際公認(rèn)的場外非標(biāo)準(zhǔn)化風(fēng)險(xiǎn)管理工具，并成立有國際間權(quán)威的行業(yè)協(xié)會——“國際互換與衍生工具協(xié)會”，而黃金、天然氣、匯率、利率等都是價(jià)格互換的品種。
故而，如果一定要對目前的大宗商品現(xiàn)貨交易機(jī)制作一個(gè)定性的話，我個(gè)人更傾向于將其定性為“大宗商品價(jià)格互換系統(tǒng)”。當(dāng)然，由于非會員單位方同時(shí)有權(quán)申請以實(shí)物交收方式結(jié)清合約，所以也可以將其定性為“場外貨物定價(jià)銷售系統(tǒng)”。
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：并購重組、公司結(jié)構(gòu)治理、金融衍生工具、知識產(chǎn)權(quán)等