但實(shí)際施工人在主張工程價(jià)款時(shí)，若其與總承包單位之間的法律關(guān)系因《勞務(wù)分包合同》而被法院認(rèn)定為勞務(wù)分包關(guān)系的，則將被迫以勞務(wù)費(fèi)結(jié)算方式與總承包單位進(jìn)行結(jié)算，從而遭受利益損失。
由中國(guó)鐵路總公司作為業(yè)主方的“貴廣高鐵項(xiàng)目某標(biāo)段”，通過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)的方式選定中水某局（下稱“中水公司”）為施工總承包方。中標(biāo)后，中水公司成立了“貴廣高鐵第一項(xiàng)目部”，具體負(fù)責(zé)實(shí)施施工。
隨后，中水公司將其承包范圍的部分工程，分包給A公司實(shí)際施工。鑒于項(xiàng)目屬于國(guó)家重點(diǎn)項(xiàng)目，為應(yīng)付上級(jí)部門檢查需要，中水公司與A公司簽訂了《勞務(wù)分包合同》與《機(jī)械租賃合同》。
雙方口頭約定，待A公司施工完畢后，雙方參照中水公司與中國(guó)鐵路總公司之間的清單報(bào)價(jià)進(jìn)行工程結(jié)算，在扣除一定比例的管理費(fèi)后，剩余款項(xiàng)為A公司所得。
施工過(guò)程中，雙方的進(jìn)度結(jié)算均是以《勞務(wù)費(fèi)、機(jī)械租賃費(fèi)結(jié)算單》的形式呈現(xiàn)。后中水公司與A公司在工程結(jié)算過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議。
本案一審由貴州省高級(jí)人民法院審理，雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)為雙方之間的法律關(guān)系屬于“工程分包關(guān)系”，還是“勞務(wù)分包關(guān)系”。貴州省高級(jí)人民法院認(rèn)定案件屬于勞務(wù)分包關(guān)系并向A公司釋明，要求A公司變更訴訟請(qǐng)求。在A公司拒絕變更訴訟請(qǐng)求后，貴州省高級(jí)人民法院以裁定書的形式駁回A公司的起訴。隨后A公司上訴至最高人民法院，最高人民法院隨后仍然以裁定書的形式駁回A公司的上訴。
兩級(jí)法院均認(rèn)定案件屬于勞務(wù)分包關(guān)系的主要理由：
1、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第四條、第二十五條及第二十六條有關(guān)“實(shí)際施工人”的表述，該解釋規(guī)定的實(shí)際施工人，系針對(duì)承包方非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程；或者沒(méi)有資質(zhì)的施工主體，借用他人名義簽訂建設(shè)工程施工合同的情形。本案由于雙方并未簽訂工程分包協(xié)議，而是簽訂的《勞務(wù)分包合同》與《機(jī)械租賃合同》，加之A公司本身具備勞務(wù)分包資質(zhì)，因此本案符合《建筑法》第二十四條關(guān)于建筑工程發(fā)包、承包范圍及方式的規(guī)定，不屬該法規(guī)定的違法分包情形，亦不涉及轉(zhuǎn)包或A公司借用中水公司資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的問(wèn)題。故A公司不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中規(guī)定的實(shí)際施工人。
2、在實(shí)際施工過(guò)程中，雙方的進(jìn)度結(jié)算均是以《勞務(wù)費(fèi)、機(jī)械租賃費(fèi)結(jié)算單》的形式完成，而這又剛好與《勞務(wù)分包合同》、《機(jī)械租賃合同》相對(duì)應(yīng)。
本案的訴訟結(jié)果導(dǎo)致A公司被迫在結(jié)算中作出讓步，導(dǎo)致A公司的利益受到損失。鑒于目前建設(shè)工程領(lǐng)域類似“名為勞務(wù)分包，實(shí)為工程分包”的情形大量存在，因此作為實(shí)際施工人一方，如何避免因?qū)嶋H施工人身份被法院否定而遭受損失顯得尤為重要。
1、工程分包是指：承包方將其承包的部分工程交由第三方獨(dú)立完成，第三方以其獨(dú)立施工完成的工程向承包方主張工程款。該定義主要依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條“建筑工程總承包單位經(jīng)發(fā)包方同意，可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位”之規(guī)定。
2、勞務(wù)分包是指：承包方將工程施工中具有較強(qiáng)專業(yè)技術(shù)性的勞務(wù)作業(yè)交由第三方完成，第三方以其提供的勞務(wù)向承包方主張勞務(wù)費(fèi)。該定義主要依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條第三款“本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)”之規(guī)定。
3、需要特別說(shuō)明的是，依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條第一款“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包”之規(guī)定，勞務(wù)分包與工程分包系同屬于建筑工程分包范疇下的兩個(gè)獨(dú)立分支。因此人民法院在審理建筑工程分包案件時(shí)，需首先確定案涉法律關(guān)系屬于何種分包。而具體分包關(guān)系的認(rèn)定，又決定著此后審理活動(dòng)的方向，因此對(duì)于分包方至關(guān)重要。
1、發(fā)包主體不同
工程分包的發(fā)包主體只能是建設(shè)工程的建設(shè)方（甲定專業(yè)分包情形下）或者施工總承包方，工程分包方不得再次作為發(fā)包方進(jìn)行二次分包。而勞務(wù)分包的發(fā)包方既可以是施工總承包方，也可以是分包方，但不能是建設(shè)工程的建設(shè)方。
2、分包是否需經(jīng)工程發(fā)包方同意不同
（1）根據(jù)《建筑法》第二十九條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可”之規(guī)定，工程分包需經(jīng)發(fā)包方的同意。
（2）根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條第三款“專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)”和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第七條“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包方簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持”之規(guī)定，勞務(wù)分包無(wú)需經(jīng)過(guò)發(fā)包人的同意。
3、分包標(biāo)的不同
（1）工程分包對(duì)應(yīng)標(biāo)的是工程本身，工程分包單位需自行組織勞動(dòng)力、設(shè)備、原材料等獨(dú)立完成分包工程。
（2）勞務(wù)分包對(duì)應(yīng)標(biāo)的是工程施工中的勞務(wù)作業(yè)，勞務(wù)分包單位僅需提供勞動(dòng)力，再結(jié)合發(fā)包方提供的機(jī)械設(shè)備、原材料等，與發(fā)包方共同完成工程建設(shè)。
4、現(xiàn)場(chǎng)管理要求不同
（1）工程分包單位需對(duì)現(xiàn)場(chǎng)施工進(jìn)行實(shí)質(zhì)管理，協(xié)調(diào)各施工要素合理結(jié)合以最終完成施工。發(fā)包方對(duì)工程分包單位的管理主要是從工程總體進(jìn)度角度協(xié)調(diào)各工程分包單位協(xié)同施工，基本上不干涉工程分包單位的具體施工事務(wù)。
（2）勞務(wù)分包單位由于僅提供勞務(wù)作業(yè)，因此其屬于發(fā)包方工程建設(shè)內(nèi)容的一部分，發(fā)包方需對(duì)勞務(wù)分包單位提供的勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行直接管理。
5、 質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任不同
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十五條“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包方和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”之規(guī)定，工程分包方需就所施工的工程與發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任。而勞務(wù)分包單位無(wú)需就工程質(zhì)量問(wèn)題與發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任。
6、結(jié)算方式不同
工程分包單位向發(fā)包方主張的是工程價(jià)款，包含人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)施工管理費(fèi)、臨設(shè)費(fèi)、措施費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金等。而勞務(wù)分包單位向發(fā)包方主張的僅僅是勞務(wù)費(fèi)，即按日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。
本文所述爭(zhēng)議，均是以發(fā)包方與分包方簽訂了《勞務(wù)分包合同》為前提展開(kāi)分析。因此，在雙方已經(jīng)簽訂了《勞務(wù)分包合同》的前提下，人民法院主要從以下角度進(jìn)行認(rèn)定：
施工過(guò)程中的相關(guān)資料（如工程聯(lián)系單、現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議紀(jì)要、施工日志、監(jiān)理聯(lián)系單等施工資料）均充分顯示分包方實(shí)施了超出勞務(wù)作業(yè)范疇的施工內(nèi)容（如提供了施工主材、施工機(jī)械、施工現(xiàn)場(chǎng)的臨時(shí)設(shè)施搭設(shè)等內(nèi)容），則一般認(rèn)定為工程分包關(guān)系。參見(jiàn)最高人民法院（2013）民一終字第93號(hào)民事判決書。
施工過(guò)程中，分包方向發(fā)包方索要進(jìn)度款往往以月進(jìn)度報(bào)告的形式向發(fā)包方提出。發(fā)包方審核后，根據(jù)約定的支付比例支付進(jìn)度款。由此形成的月進(jìn)度結(jié)算資料內(nèi)容，對(duì)于人民法院的認(rèn)定至關(guān)重要。若月進(jìn)度結(jié)算資料顯示雙方結(jié)算的依據(jù)是工程的進(jìn)度，其中包含了人工、材料、機(jī)械、質(zhì)檢（自檢）、安裝、缺陷修復(fù)、管理、稅費(fèi)、利潤(rùn)等內(nèi)容，則一般認(rèn)定為工程分包關(guān)系。但若根據(jù)雙方月進(jìn)度結(jié)算資料顯示雙方僅僅是針對(duì)勞務(wù)作業(yè)部分進(jìn)行結(jié)算，則一般認(rèn)定為勞務(wù)分包關(guān)系。參見(jiàn)最高人民法院（2014）民一終字第84號(hào)民事裁定書、最高人民法院（2014）民提字第80號(hào)民事判決書。
1、勞務(wù)分包合同中的承包范圍與總承包合同約定的施工范圍存在重合（完全重合或部分重合），則一般認(rèn)定為工程分包關(guān)系。參見(jiàn)最高人民法院（2015）民申字第862號(hào)民事裁定書。
2、勞務(wù)分包合同中的結(jié)算方式并不是按日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行勞務(wù)費(fèi)結(jié)算，而是按照人工、輔料、機(jī)械、運(yùn)輸、檢測(cè)等工程款結(jié)算方式進(jìn)行結(jié)算，并計(jì)取一定比例的管理費(fèi)，則一般認(rèn)定為工程分包關(guān)系。參見(jiàn)四川省高級(jí)人民法院（2015）川民終字第877號(hào)民事判決書。
隨著房地產(chǎn)業(yè)與建筑業(yè)的飛速發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件呈逐年上升態(tài)勢(shì)。以勞務(wù)分包的形式規(guī)避工程違法分包一直是建設(shè)工程實(shí)務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象。
雖然筆者并不贊同以勞務(wù)分包的形式規(guī)避違法工程分包，但如果前述情形不可避免，分包方就應(yīng)當(dāng)充分利用法律賦予實(shí)際施工人可以主張工程款的權(quán)利，聘請(qǐng)專業(yè)律師提前介入，協(xié)助分包方在施工過(guò)程中完善工程聯(lián)系單、現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議紀(jì)要、施工日志、進(jìn)度結(jié)算資料等工程資料，以便一旦發(fā)生爭(zhēng)議，有足夠的證據(jù)準(zhǔn)確證明法律關(guān)系，從而維護(hù)分包方應(yīng)有的法律權(quán)益。