眾所周知，商業(yè)秘密作為企業(yè)的重要無形資產(chǎn)，是企業(yè)核心競爭力的體現(xiàn)，對企業(yè)的發(fā)展起著至關(guān)重要的作用。據(jù)統(tǒng)計，我國創(chuàng)新企業(yè)擁有眾多商業(yè)秘密，但開展的商業(yè)秘密維權(quán)案件數(shù)量確較少，其中很重要的一個原因是商業(yè)秘密認定困難。筆者試圖通過“商業(yè)秘密的認定”與“商業(yè)秘密的侵權(quán)判定規(guī)則”兩部分介紹我國商業(yè)秘密保護制度，并對商業(yè)秘密維權(quán)案件提出辦案思路和技巧，以期拋磚引玉，共同交流。
廣義的知識產(chǎn)權(quán)主要包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)（版權(quán)）、商業(yè)秘密四大類。與專利權(quán)、注冊商標專用權(quán)不同的是，著作權(quán)和商業(yè)秘密需要通過司法程序進行個案認定。具體而言，專利權(quán)人自國家知識產(chǎn)權(quán)局作出授予專利權(quán)的決定，公告之日起享有專利權(quán)，類似的，商標權(quán)人自國家工商總局商標局核準注冊之日起享有注冊商標專用權(quán)，而著作權(quán)與商業(yè)秘密并沒有專門的行政機關(guān)進行事前權(quán)利認定，只有在出現(xiàn)侵權(quán)糾紛時，通過人民法院進行個案認定。需要指出的是，雖然作品可以進行備案登記，并取得作品登記證書，但該證書僅為初步證明材料，并非享有著作權(quán)的權(quán)利證書。由此可見，侵犯商業(yè)秘密糾紛案件首先應(yīng)當進行權(quán)利認定，再對是否構(gòu)成侵權(quán)進行判定。
一、商業(yè)秘密的認定
根據(jù)《反不正當競爭法》第十條第三款之規(guī)定，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。由此可知，商業(yè)秘密需要同時具備秘密性、價值性、實用性、保密性。
1、秘密性
所謂秘密性，即“不為公眾所知悉”，是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。實踐中，對秘密性的考察通常基于兩個因素：第一，商業(yè)秘密開發(fā)者投入的人力和物力；第二，他人正當獲取相同商業(yè)秘密的難易程度。事實上，這是一個問題的兩個方面，比如，開發(fā)者獲得商業(yè)信息耗費了越多的人力和物力，相應(yīng)的，他們通過正當途徑獲得該商業(yè)信息的難度也越大。
從操作層面來講，秘密性的具體表現(xiàn)為“秘密點”的尋找和確定。在案件審理過程中，法官往往會要求原告明確主張保護的商業(yè)秘密具體內(nèi)容是什么，即確定秘密點。尋找商業(yè)秘密點的原則是，能夠涵蓋被告所使用的商業(yè)信息，同時該秘密點在公開渠道無法獲得。值得注意的是，秘密點的確定與專利權(quán)中權(quán)利要求保護范圍類似，若保護范圍過廣，可能難以得到授權(quán)或被宣告無效；若保護范圍太窄，被告實施的行為可能不會落入保護范圍。同理，若秘密點涉及的信息過于詳細，被告的行為可能不構(gòu)成侵權(quán)；若秘密點過于寬泛，可能屬于公知信息，而不被認定為商業(yè)秘密。因此，正確尋找和確定秘密點不僅是法律問題，同時也是技術(shù)問題，對從事知識產(chǎn)權(quán)工作的律師有較高的專業(yè)要求。
除上述通過律師尋找和確定秘密點外，還可以委托司法鑒定部門對技術(shù)信息進行鑒定，確定該技術(shù)信息在某一時間節(jié)點前是否屬于非公知信息。
2、價值性和實用性
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當競爭司法解釋》）第十條之規(guī)定，所謂價值性和實用性，即“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”，是指有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。仔細分析該條解釋后不難發(fā)現(xiàn)，最高院實際上僅對商業(yè)秘密的價值性作出了解釋，即某信息具有商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，就同時具備價值性和實用性。筆者認為，這實際上是對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進行了擴大解釋，在司法實踐中將“實用性”排除在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之外。
此外，2017年2月24日，全國人民代表大會常務(wù)委員會會議第一次審議的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》（以下簡稱《修訂草案》）第九條第三款也進一步明確，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。由此可見，在反法的送審稿中，商業(yè)秘密的認定已不再要求具有實用性。送審稿之所以刪除“實用性”這一要件，不外乎以下幾點原因：第一、在大多數(shù)情況下，某一信息具有價值性，同時也會具有實用性，過于強調(diào)實用性，會增加原告的舉證責任，導致很多商業(yè)秘密難以得到保護。第二、某些信息雖不具有實用性，但仍具有較高的商業(yè)價值，值得法律予以保護，比如，失敗的研究數(shù)據(jù)、失敗的經(jīng)營方式和經(jīng)營模式等，雖然不能帶來積極的經(jīng)濟利益，但是能降低研發(fā)成本，減少研發(fā)的曲折和彎路，同樣具有值得保護的經(jīng)濟利益。第三、“實用性”抬高了商業(yè)秘密保護標準，無法與國際所確立的通行規(guī)則保持一致。對于發(fā)展中國家來說，從有利于本國的技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展的角度來看，其商業(yè)秘密的保護標準不宜過高，并且應(yīng)當符合我國國情，然而我國反不正當競爭法中關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的“實用性”規(guī)定使我國的商業(yè)秘密保護標準被抬高。“實用性”標準不但高于TRIPS協(xié)議，甚至高于較早對商業(yè)秘密進行保護的美國法律所制定的標準。
3、保密性
所謂保密性，即“保密措施”，是指權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施。應(yīng)當說明的是，根據(jù)司法解釋，此處的保密措施不需要做到天衣無縫，只要達到“相適應(yīng)”的合理保護措施即可。同時，《修訂草案》也將現(xiàn)行《反不正當競爭法》中關(guān)于商業(yè)秘密定義中的“采取保密措施”修改為“采取相應(yīng)保密措施”。實踐中，人民法院會根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權(quán)利人是否采取了保密措施。
《不正當競爭司法解釋》第十一條第三款列舉了多種保密措施，其中較為常見的方式是簽訂保密協(xié)議。保密協(xié)議對于保密內(nèi)容和范圍的約定應(yīng)當明確具體，否則可能因約定過于籠統(tǒng)而難以得到法院的支持。例如，在上訴人河北天琴電子技術(shù)開發(fā)有限公司因與被上訴人吳玉強、李書平、常杰、李曉宇及深圳市星瑞達信息技術(shù)有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛一案中，河北省高級人民法院認為：“權(quán)利人雖然在勞動合同中簽訂有保密條款，但是被要求保密的內(nèi)容是不明確的，不能證明采取了必要的、合理的保密措施。雙方簽訂的勞動合同僅在解除條款中，空泛籠統(tǒng)的載明‘乙方要保守甲方技術(shù)經(jīng)營機密’，而未明確保密的具體內(nèi)容及范圍，無法認定員工已經(jīng)通過此知悉權(quán)利人希望保密的商業(yè)秘密范圍，從而無法認定員工對其工作中所掌握的相關(guān)信息的使用具有主觀惡意，單憑此類原則性規(guī)定不足以認定權(quán)利人采取了必要的保密措施”。
此外，法定保密義務(wù)不能代替簽訂保密協(xié)議，從而免除秘密信息持有人采取保密措施。根據(jù)勞動合同法，勞動者離開用人單位后，基于誠實信用原則，不論是否簽訂保密協(xié)議，均負有保密義務(wù)。但法定保密義務(wù)并不能體現(xiàn)秘密信息持有人的主觀保密愿望和積極態(tài)度。與此同時，法定保密義務(wù)也與上述保密協(xié)議中保密內(nèi)容和范圍需明確相違背，畢竟這種附隨義務(wù)是基于誠實信用而產(chǎn)生，雙方并未有過明確的約定。因此，法定保密義務(wù)不能代替簽訂保密協(xié)議，否者保密性這一構(gòu)成要件將被架空而形同虛設(shè)。
4、技術(shù)信息和經(jīng)營信息
根據(jù)內(nèi)容的不同，商業(yè)秘密可以分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩大類。在國家工商總局頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（修正）》中，進一步明確，技術(shù)信息和經(jīng)營信息包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。除此之外，《關(guān)于印發(fā)<中央企業(yè)商業(yè)秘密保護暫行規(guī)定>的通知》與《<中華人民共和國反不正當競爭法>釋義》對技術(shù)信息和經(jīng)營信息也有類似的解釋。筆者認為，對商業(yè)秘密的認定應(yīng)主要考察是否具有上述“三性”，而對技術(shù)信息和經(jīng)營信息的種類應(yīng)作擴大解釋。
二、商業(yè)秘密的侵權(quán)判定規(guī)則
1、“接觸”的認定
北京市高級人民法院在【（2015）高民（知）終字第1039號】判決書中曾提到“‘接觸’是前提，如果兩個作者創(chuàng)作作品的時間相同，或根本沒有接觸的渠道，就無須對作品‘實質(zhì)性相似’進行判斷，反之，則必須對‘實質(zhì)性相似’繼續(xù)判斷。”雖然此處是對作品接觸的判斷，但在侵犯商業(yè)秘密糾紛案件仍然可以適用，原因在于，著作權(quán)與商業(yè)秘密在不具有排他性這點上極其相似。在我國，專利權(quán)、商標權(quán)均遵循先申請原則，在先申請人提出申請后，在后申請人就相同內(nèi)容提出申請的，該申請會被駁回或被宣告無效，因此具有排他性。而著作權(quán)強調(diào)的是“獨創(chuàng)性”，即便兩件作品高度相似，只要他人是獨立完成的，不存在抄襲，就有可能取得著作權(quán)。對此，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當認定作者各自享有獨立著作權(quán)。”類似的，商業(yè)秘密如果是由各自獨立研發(fā)形成的相同技術(shù)方案，一方也無權(quán)禁止另一方使用。故《不正當競爭司法解釋》第十二條規(guī)定“通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第(一)、（二）項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。”由此可見，不能僅因商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相似就判定構(gòu)成侵權(quán)，在此之前我們需判斷是否滿足“接觸”這一構(gòu)成要件。
“接觸”是指有證據(jù)證明被告已經(jīng)實際接觸了原告的商業(yè)秘密。需要指出的是，有別于對作品的接觸，因為是商業(yè)秘密，不可能通過公有領(lǐng)域接觸，否則也不可能被認定為商業(yè)秘密。實踐中常見的侵權(quán)人為：第一、用人單位的勞動者；第二、通過技術(shù)許可合同、特許經(jīng)營合同等掌握商業(yè)秘密的人；第三、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取商業(yè)秘密的人。
2、“相同或?qū)嵸|(zhì)性相似”的認定
所謂“相同或?qū)嵸|(zhì)性相似”，即同一性，是指被告所使用的信息與原告的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性。在涉及商業(yè)秘密、著作權(quán)等案件中，往往會委托司法鑒定機構(gòu)對“同一性”問題進行鑒定。作為代理律師，需要對鑒定人員是否應(yīng)當回避、鑒定人員是否具有相應(yīng)技術(shù)背景、鑒定機構(gòu)是否具有鑒定資質(zhì)、鑒定方法是否正確等進行審查。例如，在計算機軟件同一性鑒定中，應(yīng)當注意審查鑒定機構(gòu)采用的鑒定規(guī)范是否正確，以及是否排除可能影響對比結(jié)果的內(nèi)容，如公共程序庫文件、第三方庫文件和GNU通用公共許可的程序等。
三、結(jié)語
綜上所述，在侵犯商業(yè)秘密糾紛案件中，首先應(yīng)對原告主張保護的信息是否符合商業(yè)秘密的“三性”進行認定，再根據(jù)“接觸+相同或?qū)嵸|(zhì)性相似-合法來源”規(guī)則對是否構(gòu)成侵權(quán)進行判定。有鑒于此，《不正當競爭司法解釋》第十四條規(guī)定“當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任”。