基金已經(jīng)成為目前國內(nèi)投融資領(lǐng)域比較主流的一種形式，無論是有限合伙型基金、契約型基金和公司制基金，均在行業(yè)內(nèi)受到廣泛運用。而資金實力雄厚的各種國有背景的實體也紛紛加入基金運作的大潮。然而由于“國有”的特殊身份，該類實體進入基金行業(yè)在很多方面需要遵守特殊的規(guī)定，如《合伙企業(yè)法》規(guī)定國有獨資公司、國有企業(yè)不得成為合伙企業(yè)的普通合伙人，亦如《境內(nèi)證券市場轉(zhuǎn)持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》規(guī)定的進行IPO的公司含有國有股份的，應(yīng)當(dāng)將國有股份的10%轉(zhuǎn)讓給全國社?；鸪钟校?ldquo;國有股轉(zhuǎn)持”的規(guī)定。
本文在結(jié)合行業(yè)主流觀點和筆者實際操作經(jīng)驗，旨在對基金行業(yè)中的“國有”問題進行梳理。
一、基金管理人的國有問題
通常，基金的形式為有限合伙型基金、契約型基金和公司制基金。契約型基金和公司制基金的管理人通常不承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而有限合伙型基金的管理人一般由普通合伙人（GP）擔(dān)任，承擔(dān)無限連帶責(zé)任。而根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人”。但是在實際經(jīng)濟活動中，國有背景的實體往往通過成立基金管理公司作為普通合伙人發(fā)起成立有限合伙基金，則是否違反了上述法律的規(guī)定？回答這個問題，需要對“國有獨資公司、國有企業(yè)”的定義予以梳理：
（一）國有獨資公司
主要適用法律文件：
◆《公司法》
◆《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（“32號令”）
根據(jù)《公司法》，國有獨資公司是指國家單獨出資、由國務(wù)院或地方人民政府授權(quán)本級
人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。根據(jù)32號令，認定為國有獨資公司應(yīng)參照“政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股100%的國有全資企業(yè)”。
上述規(guī)定對國有獨資公司的定義比較明確，舉例來說，某省屬的國有平臺公司登記的唯一股東為某省國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會，則該國有平臺公司毫無疑問為國有獨資公司。難點在于其下屬的二級、甚至三級公司的國有屬性認定上，從32號令的規(guī)定來看，該平臺公司直接設(shè)立的全資子公司或直接間接全資持股（如：平臺公司持有51%，但另外49%的股權(quán)由該平臺公司另一全資子公司持有，則歸屬于該平臺公司的股權(quán)比例達100%）的子公司應(yīng)當(dāng)認定為國有獨資公司。
在此認定過程中注意進行穿透核查，以確定最終股權(quán)歸屬，并以此作為認定是否為國有獨資公司的依據(jù)。但總體來說，國有獨資公司的認定相對簡單，應(yīng)認定國資委、政府其他機構(gòu)、事業(yè)單位直接全資出資的公司和該類公司直接或間接持有100%股權(quán)份額的公司為國有獨資公司。該類主體不得成為普通合伙人。
（二）國有企業(yè)
“國有企業(yè)”的概念在法律層面并未予以明確的定義，其主要適用于部分規(guī)范性文件：
◆工商總局/國家統(tǒng)計局《關(guān)于劃分企業(yè)注冊類型的有關(guān)規(guī)定》
◆國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》
根據(jù)工商總局和統(tǒng)計局的“劃分規(guī)定”，國有企業(yè)是指“企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織。不包括有限責(zé)任公司中的國有獨資公司。”據(jù)此規(guī)定，國有企業(yè)是區(qū)分于有限責(zé)任公司的一種全民所有制的非公司實體，即使某有限責(zé)任公司的股東均為國資背景，也不將被認定為國有企業(yè)。
另外，國務(wù)院辦公廳“指導(dǎo)意見”雖并未直接對“國有企業(yè)”進行定義，但其在文件中提及“2017年年底前，國有企業(yè)公司制改革基本完成”，筆者傾向于認為指導(dǎo)意見并未將國有企業(yè)納入公司的組織形式，與“劃分規(guī)定”契合。
但需要注意的是，國家發(fā)改委曾發(fā)布的《股權(quán)投資企業(yè)備案文件指引》（現(xiàn)已失效）卻作出了完全不同的解釋，其規(guī)定“本指引所稱國有企業(yè)，系指國有股權(quán)合計達到或超過50%的企業(yè)”，而指引中的“企業(yè)”未明確定義為非公司制的組織形式，故也可以認為企業(yè)既包括公司又包括非公司制的實體。雖然該文件已經(jīng)失效，但各地國資管理部門也對此把握的尺度不一，部分地區(qū)仍然按照此指引的理解予以認定。
因此，對“國有企業(yè)”的認定一直以來都是行業(yè)內(nèi)的難點，畢竟工商總局的“劃分規(guī)定”為管理性質(zhì)的規(guī)定，是對工商登記的操作指引，其效力層級有限，在一些國資管理部門較為謹慎、保守的地區(qū)并不一定能夠作為判斷依據(jù)。
（三）律師建議
實際操作中，仍有相當(dāng)數(shù)量擔(dān)任普通合伙人的基金管理公司的股權(quán)全部為國有背景，如綿陽科技城產(chǎn)業(yè)投資基金的管理人中信產(chǎn)業(yè)投資基金管理有限公司，其股東中信證券、中科城環(huán)保集團和中國高新投資集團均為國資公司；此外，近年來流行的PPP基金的普通合伙人也大多為當(dāng)?shù)貒衅脚_公司、國有證券公司和國有施工單位共同投資設(shè)立的基金管理公司。但謹慎起見，比較安全的方法為：
1. 國有公司與其他民營企業(yè)合資成立基金管理公司，國有公司不控股但擔(dān)任第一大股東，公司的運營管理由國有公司和民營企業(yè)共同實施；
2. 國有公司和某民營合作伙伴設(shè)立有限合伙企業(yè)，國有公司為有限合伙人（LP），持有有限合伙企業(yè)大部分份額，再由該有限合伙企業(yè)作為普通合伙人發(fā)起設(shè)立另一有限合伙人基金，并擔(dān)任管理人；
3. 國有公司發(fā)起設(shè)立契約型基金或公司制基金，通過契約或公司章程獲得基金管理權(quán)限，避免成為合伙制基金的普通合伙人。
二、基金的國有問題
基金的國有性質(zhì)認定意義在于基金在運營期間是否應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)國有資產(chǎn)管理的規(guī)定?；?，特別是創(chuàng)投基金一般會投資一些高估值的公司，而該估值的計算依據(jù)往往不是根據(jù)成本法，而是根據(jù)收益法或市場比較法進行測算，根據(jù)國有資產(chǎn)交易的相關(guān)規(guī)定，投資的評估價值需要報國資委審批或備案；同樣，在基金的退出階段，若該基金認定為國有基金，其持有的被投企業(yè)股權(quán)應(yīng)視為國有資產(chǎn)的范疇，則相應(yīng)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)履行國有資產(chǎn)進場交易的規(guī)定。另外，對于那些投資中后期、Pre-IPO輪的基金，如認定為國有基金，則其持有的上市公司股份在IPO時涉及國有股轉(zhuǎn)持的問題。
因此，一旦被貼上國有基金的標(biāo)簽，其運作就會受到國有資產(chǎn)特殊規(guī)定的限制，各種繁瑣的評估和進場交易流程在一定程度上影響基金運作的效率、保密性，且基金所投的項目都是精挑萬選的，到達IPO時股權(quán)比例可能已經(jīng)被稀釋得很低了，再通過國有股轉(zhuǎn)持制度轉(zhuǎn)讓10%的股權(quán)對于基金和基金投資人來說難以接受，雖然財政部有相關(guān)規(guī)定，對符合條件的創(chuàng)投基金或引導(dǎo)基金予以豁免轉(zhuǎn)持義務(wù)，但絕大部分的其他國有基金均需履行轉(zhuǎn)持。
如何認定一支基金是否為國有基金，一般按照如下思路：
（一）總體原則
根據(jù)國務(wù)院32號令第四條對國有屬性的定義，行業(yè)內(nèi)一般認為應(yīng)采取一種“資金比重為主，實際支配為輔”的認定標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)在認定公司制基金上相對較為簡單，即按照本文前述基金管理公司的邏輯判斷即可，難點在于認定有限合伙制基金和契約型基金。
（二）有限合伙制基金
32號令在措辭上使用了“企業(yè)（公司）”的表述，使得32號令確定的規(guī)則可以適用于有限合伙企業(yè)，具體有如下幾類情況：
1. GP為國有性質(zhì)的管理人：
（1）50%以上的投資人（LP）份額為國有資金，且國有LP委派人員擔(dān)任基金的投資決策委員會或風(fēng)險控制委員會等核心決策機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認為該基金為國有基金；
（2）基金份額50%以上的LP為非國有資金，但非國有資金不能影響GP或者基金的決策，筆者亦傾向于認定該基金為國有性質(zhì)；
2. GP為非國有性質(zhì)的管理人：
（1）當(dāng)LP份額全部為國有資金成分的，應(yīng)當(dāng)認定為國有基金；
（2）LP的份額50%以上的資金為國有成分，且單一最大份額的LP為國有資金的，應(yīng)當(dāng)認定為國有基金；
（3）多個國有LP合計持有50%以上的份額，但是財產(chǎn)份額占比最大的LP是非國有公司時，傾向于不認定該基金為國有屬性的基金；
（4）當(dāng)國有LP合計持有的份額不到50%，但財產(chǎn)份額占比最大的LP是國有資金，并且該LP通過人員安排、協(xié)議安排等足以影響基金的決策的，應(yīng)當(dāng)被認定為國有基金。
以上僅列舉了一些比較常見的基金組成形式，但是并沒有窮盡實際操作中所有的情況，但一般認為只要按照“資金比重為主、實際支配為輔”的原則進行具體分析，最終得出的結(jié)論也是論據(jù)充分的。
（三）契約型基金
由于契約型基金沒有一個實體，各個投資人和管理人僅通過一份合同確定各方的權(quán)利和義務(wù)，很難認定該契約體是個何種性質(zhì)的組織，且現(xiàn)行用于認定國有成分的法律法規(guī)也僅能適用于公司、企業(yè)等實體類型，所以契約型基金在認定國有屬性上缺乏文件支持。
但是從理論上講，仍可以按照“資金比重為主、實際支配為輔”的原則進行判斷，也應(yīng)當(dāng)避免通過管理人GP的國有性質(zhì)判斷契約型基金就是國有性質(zhì)的簡單邏輯。
不過需要指出的是，企業(yè)IPO時是不能有契約型基金作為股東的，此時契約型基金應(yīng)當(dāng)提前清理，故契約型基金不存在國有股轉(zhuǎn)持的問題。
綜上，是否為“國有”性質(zhì)在基金行業(yè)是一個復(fù)雜卻有重要實際意義的問題。其影響了整個基金的運作方式和投資收益。筆者綜合了行業(yè)內(nèi)的一些觀點和自身實際操作中的經(jīng)驗，對該問題進行了梳理。由于各地方國資主管部門把握的尺度和對文件理解的不一致，上述觀點并不一定適用于每一個案例。但本文對基金的“國有”問題認定提供了一個判斷邏輯和思路，實操中可以此與國資管理部門的溝通。有未盡之處，還望各位指正。
楊岳 律師
泰和泰律師事務(wù)所成都辦公室
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：外商投資、企業(yè)境外投資、跨境金融服務(wù)、公司商務(wù)等