一、何為優(yōu)先清算優(yōu)先清算是指目標(biāo)公司發(fā)生清算、解散、關(guān)閉營(yíng)業(yè)或其他法定清算事由或視同清算事件時(shí)，在依法支付各項(xiàng)法定費(fèi)用后，個(gè)別股東享有優(yōu)先于其他股東獲得清算收益的權(quán)利。其意義在于：
1、當(dāng)目標(biāo)公司因經(jīng)營(yíng)不善進(jìn)入清算程序時(shí)，可以幫助投資方優(yōu)先獲得一定程度的補(bǔ)償；
2、降低創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)采取短期行為的沖動(dòng)，防范道德風(fēng)險(xiǎn)及由此衍生的法律風(fēng)險(xiǎn)；
3、當(dāng)目標(biāo)公司發(fā)生被并購(gòu)或者資產(chǎn)被創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)“掏空”等情況下，可以最大限度幫助投資方取回投資成本并獲取投資回報(bào)。
優(yōu)先清算中的“清算”不僅指《公司法》項(xiàng)下的法定清算事件，還包含一系列“視同清算事件”。相比于法定清算事件，視同清算事件的外延是投融資雙方的重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng)。實(shí)務(wù)中，“視同清算事件”主要包括（但不限于）以下事項(xiàng)（具體由各方商定，其中第1、2、3項(xiàng)可統(tǒng)稱為“整體出售”，系常見(jiàn)的“視同清算事件”）：
1、向第三方出售、轉(zhuǎn)讓或處置目標(biāo)公司全部（或?qū)嵸|(zhì)全部）的資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，或?qū)⒛繕?biāo)公司全部（或?qū)嵸|(zhì)全部）的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行排他性許可；
2、將目標(biāo)公司超過(guò)50%有投票權(quán)的股份出售或轉(zhuǎn)讓給第三方；
3、目標(biāo)公司與第三方實(shí)體進(jìn)行兼并、收購(gòu)、合并或其他交易，使得目標(biāo)公司在該等交易發(fā)生前的股東在該等交易完成后的存續(xù)實(shí)體中擁有的投票權(quán)、表決權(quán)或控制權(quán)少于50%；
4、目標(biāo)公司全部或者任何重要部分的資產(chǎn)在實(shí)際上被任何政府機(jī)構(gòu)所征用，且該等征收或征用導(dǎo)致公司無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)；
5、任何對(duì)目標(biāo)公司或投資方造成重大不利影響的章程或營(yíng)業(yè)執(zhí)照的任何規(guī)定的修改;任何影響公司全面開(kāi)展其經(jīng)營(yíng)范圍所述活動(dòng)的能力的批準(zhǔn)、許可、執(zhí)照、證書(shū)或權(quán)利被撤銷、以對(duì)公司產(chǎn)生重大不利影響的方式被修改，或者到期時(shí)未被更新而導(dǎo)致公司無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)；
6、特定創(chuàng)始人從目標(biāo)公司離職。
二、實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的優(yōu)先清算模式優(yōu)先清算模式的核心在于投資人可優(yōu)先獲得的剩余財(cái)產(chǎn)的計(jì)算方式以及投資人后續(xù)是否仍有權(quán)參與財(cái)產(chǎn)分配。根據(jù)投資方行使優(yōu)先清算權(quán)后是否還有權(quán)參與目標(biāo)公司剩余財(cái)產(chǎn)的分配，優(yōu)先清算權(quán)大體可分為參與型優(yōu)先清算權(quán)和非參與型優(yōu)先清算權(quán)。參與型優(yōu)先清算權(quán)是指投資方除根據(jù)約定可優(yōu)先于其他股東從目標(biāo)公司分得財(cái)產(chǎn)外，還有權(quán)繼續(xù)參與目標(biāo)公司剩余財(cái)產(chǎn)分配。非參與型優(yōu)先清算權(quán)是指投資方在優(yōu)先于其他股東從目標(biāo)公司分得財(cái)產(chǎn)后，無(wú)權(quán)參與目標(biāo)公司后續(xù)剩余財(cái)產(chǎn)的分配。經(jīng)查閱滬、深兩個(gè)交易所最近三年披露的詳細(xì)記載發(fā)行人投資協(xié)議項(xiàng)下優(yōu)先清算條款內(nèi)容的招股書(shū)及反饋意見(jiàn)回復(fù)（部分案例并未披露條款的具體內(nèi)容，僅簡(jiǎn)單披露發(fā)行人以往簽署的投資協(xié)議中包含優(yōu)先清算、反稀釋等特殊條款，該等特殊條款已于某個(gè)時(shí)刻中止/終止，因此無(wú)法判斷該等案例提及的優(yōu)先清算條款項(xiàng)下的清算模式具體屬于何種類型），實(shí)務(wù)中較為常見(jiàn)的優(yōu)先清算模式主要有以下幾種1：
從案例檢索情況來(lái)看，參與型優(yōu)先清算模式無(wú)疑是當(dāng)下的主流模式；在參與型優(yōu)先清算模式下，投資額的X%加上按【X】%年【單/復(fù)】利率計(jì)算的回報(bào)加上全部已宣布但未支付的股息這種方式將投資方可取得的優(yōu)先清算款與其入股時(shí)間綁定，似乎更易被投融資雙方接受。
1不少實(shí)務(wù)文章提到，實(shí)務(wù)中還有兩類比較常見(jiàn)的優(yōu)先清算類型，但在近三年披露的招股書(shū)和反饋意見(jiàn)回復(fù)中并未見(jiàn)到相關(guān)案例：
（1）附上限的參與型優(yōu)先清算：投資方獲得優(yōu)先清算款后仍有權(quán)參與目標(biāo)公司剩余財(cái)產(chǎn)的分配，但滿足一定條件后該投資方不再繼續(xù)參與目標(biāo)公司后續(xù)剩余財(cái)產(chǎn)的分配。該等條件包括但不限于：
（a）投資方按照參與型優(yōu)先清算獲得的金額達(dá)到一定上限（如該投資方所支付投資總額的特定倍數(shù)等）；或②目標(biāo)公司屆時(shí)的估值達(dá)到或超過(guò)特定金額。
（b）非參與型優(yōu)先清算：投資方有權(quán)優(yōu)先于其他股東取得相當(dāng)于本次投資額的【XXX】%的金額，目標(biāo)公司剩余財(cái)產(chǎn)將按除該股東外的其他股東持股比例在其余所有股東之間分配。
2一些交易中，清算優(yōu)先款并未包含年化利率，僅為投資額的X%+全部已宣布但未支付的股息。據(jù)盟科藥業(yè)（688373）法律意見(jiàn)書(shū)記載，該公司過(guò)往與投資機(jī)構(gòu)簽署的協(xié)議中就投資方享有的優(yōu)先清算權(quán)安排如下：在公司實(shí)現(xiàn)合格上市或公司投資方通過(guò)出售全部股權(quán)實(shí)現(xiàn)退出（以二者較早者為準(zhǔn)）前，......對(duì)公司進(jìn)行清算，......在公司依法支付了稅費(fèi)、薪金、負(fù)債和其他清算費(fèi)用后，就公司的剩余財(cái)產(chǎn)（“剩余財(cái)產(chǎn)”）應(yīng)當(dāng)按照如下順序進(jìn)行分配：
（a）向E輪投資方進(jìn)行分配，E輪投資方應(yīng)優(yōu)先于其余股東獲得如下分配款：該E輪投資方在本次交易中繳付的增資款和/或股權(quán)轉(zhuǎn)讓款加上公司已經(jīng)宣布但未向其支付的股息（“E輪投資方清算優(yōu)先款”）；......(g)A輪投資方和A-1輪投資方應(yīng)按其持股比例收取A輪投資方持有的股權(quán)中和A-1輪投資方持有的股權(quán)中的所有已宣告但未支付的股息；......。
三、優(yōu)先清算條款的效力《公司法》（2018年修訂）第一百八十六條第二款規(guī)定“公司財(cái)產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配”?！豆痉ā逢P(guān)于剩余財(cái)產(chǎn)分配問(wèn)題并未如利潤(rùn)分配問(wèn)題一樣采用“但書(shū)”或“除外條款”的方式明確規(guī)定公司章程或股東可以另行約定，致使實(shí)務(wù)中就《公司法》是否允許股東約定剩余財(cái)產(chǎn)的分配方式這一問(wèn)題存在不同理解，進(jìn)而導(dǎo)致在優(yōu)先清償條款的效力問(wèn)題上出現(xiàn)分歧
3。反對(duì)者認(rèn)為《公司法》（2018年修訂）第一百八十六條系效力性強(qiáng)制性規(guī)定；優(yōu)先清算條款有違股東共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)原則，損害其他股東和公司債權(quán)人的利益?？隙ㄕ邉t認(rèn)為《公司法》（2018年修訂）第一百八十六條屬管理性規(guī)定，且投資方優(yōu)先分配的標(biāo)的物僅系扣除各項(xiàng)費(fèi)用后的可分配財(cái)產(chǎn)；在順位上，投資者僅優(yōu)先于股東，并不優(yōu)先于目標(biāo)公司的債權(quán)人，因此不會(huì)損害社會(huì)公眾或債權(quán)人利益。經(jīng)查詢公開(kāi)信息，目前實(shí)務(wù)中已陸續(xù)出現(xiàn)認(rèn)可優(yōu)先清算條款效力的判例：
(2019)京03民終6335號(hào)案件被認(rèn)為是第一個(gè)明確認(rèn)可優(yōu)先清算條款法律效力的生效判決；(2020)川01民終9209號(hào)案件實(shí)質(zhì)上延續(xù)了(2019)京03民終6335號(hào)案件的精神內(nèi)核；(2020)浙04民終2163號(hào)案件，不僅最終認(rèn)可了優(yōu)先清算條款的法律效力，還在說(shuō)理部分認(rèn)定“公司法第一百八十六條第二款規(guī)定的“剩余財(cái)產(chǎn)”分配方式不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。上述案件中，法院對(duì)優(yōu)先清算條款的效力給予了支持，但上述判例僅系相關(guān)法院的“一家之言”，且我國(guó)并非判例法國(guó)家，在先案件的裁判對(duì)后來(lái)案件并無(wú)約束力；前述案件的傾向性意見(jiàn)日后是否能成為實(shí)務(wù)中的共識(shí)尚待進(jìn)一步觀察。
3《公司法》（2018年修訂）第一百六十六條第四款規(guī)定，公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤(rùn)，有限責(zé)任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外?！豆痉ā罚?018年修訂）第三十四條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。
《公司法》（2023年修訂）第二百一十條規(guī)定，公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤(rùn)，有限責(zé)任公司按照股東實(shí)繳的出資比例分配利潤(rùn)，全體股東約定不按照出資比例分配利潤(rùn)的除外；股份有限公司按照股東所持有的股份比例分配利潤(rùn)，公司章程另有規(guī)定的除外。該表述與2018年修訂版本《公司法》并無(wú)實(shí)質(zhì)差異。四、結(jié)語(yǔ)
1. 優(yōu)先清算條款是股權(quán)投融資交易中的常見(jiàn)條款，投融資雙方關(guān)于該條款的談判焦點(diǎn)主要集中在“視同清算事件”的外延以及優(yōu)先清算模式的選擇兩個(gè)方面。
2. 新修訂的《公司法》仍未明確股東是否可以就公司剩余財(cái)產(chǎn)分配問(wèn)題做自由約定，盡管法院在相關(guān)案件中對(duì)優(yōu)先清算條款的效力給予了支持，但上述判例僅系相關(guān)法院的“一家之言”，且我國(guó)并非判例法國(guó)家，在先案件的裁判對(duì)后來(lái)案件并無(wú)約束力；前述案件的傾向性意見(jiàn)日后是否能成為實(shí)務(wù)中的共識(shí)尚待進(jìn)一步觀察。
3. 投資方有權(quán)優(yōu)先獲得的清算財(cái)產(chǎn)應(yīng)是支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金、所欠稅款及清償公司債務(wù)后的“剩余財(cái)產(chǎn)”。投資者的優(yōu)先權(quán)應(yīng)是相對(duì)于其他股東而言，不應(yīng)優(yōu)先于上述費(fèi)用的債權(quán)人，否則其合規(guī)性將受到挑戰(zhàn)。
4. 為確保優(yōu)先清算條款能夠得以順利執(zhí)行或優(yōu)先清算條款的預(yù)期效果能夠?qū)崿F(xiàn)，如本文第二部分案例所述，投資方傾向于要求目標(biāo)公司控股股東、實(shí)際控制人對(duì)其“實(shí)得和應(yīng)得部分的差額”進(jìn)行補(bǔ)償/賠償。為控制目標(biāo)公司控股股東、實(shí)際控制人的補(bǔ)償/賠償風(fēng)險(xiǎn)，融資方可考慮明確補(bǔ)償/賠償?shù)纳舷?，即目?biāo)公司控股股東、實(shí)際控制人的補(bǔ)償/賠償金額以其獲得的可分配清算財(cái)產(chǎn)為限，不涉及家庭或個(gè)人名下其他財(cái)產(chǎn)。
5. 投資方可考慮將“視為清算事件發(fā)生時(shí)，目標(biāo)公司清算因任何原因無(wú)法完成”作為回購(gòu)條款觸發(fā)的條件。此時(shí)的回購(gòu)款=優(yōu)先清算股東因公司清算可實(shí)際獲得的款項(xiàng)。以便投資者在優(yōu)先清算條款因法規(guī)限制、他人的阻撓等原因“無(wú)法落地”時(shí)能迅速尋求其他的救濟(jì)手段。