一、概述（背景分析）
隨著土地管理制度的不斷完善和修正，我國(guó)的國(guó)有土地使用權(quán)取得方式已相對(duì)多樣，但在理論研究中，學(xué)者們較多關(guān)注以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)，對(duì)土地租賃制度卻鮮有研討?！?/span>中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（2014年修訂版，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《土地管理法實(shí)施條例》）在《土地法管理法》的基礎(chǔ)上將國(guó)有土地租賃明確規(guī)定為國(guó)有土地有償使用的一種方式。近年來(lái)，一些地方土地管理部門(mén)深化土地使用制度改革，完善土地有償使用方式，開(kāi)展了國(guó)有土地租賃試點(diǎn)，也取得了一定的經(jīng)驗(yàn)。而以租賃方式取得國(guó)有土地使用權(quán)作為企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展和加快項(xiàng)目落位、緩解企業(yè)經(jīng)營(yíng)壓力的“捷徑”，在即將于2020年1月1日正式生效施行的最新《土地管理法》中仍然與現(xiàn)行有效《土地管理法》一樣未有明確規(guī)定，但并不能改變其作為出讓制度的重要補(bǔ)充，能有效解決土地出讓程序的便捷性、有效利用性等問(wèn)題，這就決定了租賃制度仍然具有市場(chǎng)需求。因此我們認(rèn)為土地租賃制度在未來(lái)仍然會(huì)是土地取得制度不可或缺的組成。
筆者結(jié)合多年的法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)以及我國(guó)現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，以國(guó)有土地使用權(quán)取得方式作為研究切入點(diǎn)，淺析以租賃方式取得國(guó)有土地使用權(quán)。
二、現(xiàn)行國(guó)有土地使用權(quán)取得方式
（一）“原始取得”方式
所謂“原始取得”，即我們通常所說(shuō)的從一級(jí)市場(chǎng)取得國(guó)有土地使用權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》（2004修正，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《土地管理法》”）、《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》（2009修正，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《房地產(chǎn)管理法》”）《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（2014修正，以下簡(jiǎn)稱(chēng)土地管理法實(shí)施條例）中相關(guān)規(guī)定，國(guó)有土地使用權(quán)的“原始取得”方式如下：
1、出讓取得：是指國(guó)家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。
2、劃撥取得：是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。
3、租賃取得：
《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二十九條規(guī)定：“國(guó)有土地有償使用的方式包括：（1）國(guó)有土地使用權(quán)出讓?zhuān)?b>（2）國(guó)有土地租賃；（3）國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股。”
《四川省<中華人民共和國(guó)土地管理法>實(shí)施辦法》第四十七條：“以租賃、作價(jià)出資或者入股等方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)與土地使用者簽訂合同。具體管理辦法由省人民政府另行制定?！钡谒氖藯l：“國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、租賃、抵押等，按照《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。”
根據(jù)前述規(guī)定，國(guó)有土地使用權(quán)在法律上具備通過(guò)租賃方式取得的可能。（關(guān)于以租賃方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的具體內(nèi)容在本文第三點(diǎn)重點(diǎn)介紹）。
（二）“繼受取得”方式
本文所指“繼受取得”是指現(xiàn)土地使用權(quán)人取得權(quán)利是基于原權(quán)利人已經(jīng)取得的土地使用權(quán)，即通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)取得，主要包括：轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。
三、以租賃方式取得國(guó)有土地使用權(quán)
國(guó)有土地租賃是指國(guó)家將國(guó)有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)簽訂一定年期的土地租賃合同，并支付租金的行為。根據(jù)《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》、《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》（國(guó)土資發(fā)〔1999〕222號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“222號(hào)文”）等相關(guān)法律法規(guī)，確定了國(guó)有土地租賃為國(guó)有土地使用權(quán)的取得方式之一的基本地位。
筆者通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)（網(wǎng)址：http://wenshu.court.gov.cn，檢索時(shí)間：2019年10月30日）對(duì)土地使用權(quán)類(lèi)糾紛進(jìn)行了案例檢索分析，全國(guó)共有國(guó)有土地使用權(quán)類(lèi)糾紛1000件，協(xié)議租賃國(guó)有土地使用權(quán)類(lèi)糾紛僅2件，比例為0.2%（具體檢索結(jié)果見(jiàn)下圖），2例協(xié)議租賃出租國(guó)有土地使用權(quán)糾紛案件分別發(fā)生在山東省（（2018）魯05民初954號(hào)）、遼寧省（（2019）遼06民終1737號(hào)），2例案件主要涉及租賃合同主體的適格性以及租賃合同解除補(bǔ)償?shù)葐?wèn)題。由此可見(jiàn)，協(xié)議租賃類(lèi)糾紛相比于出讓類(lèi)糾紛及其他國(guó)有土地使用權(quán)類(lèi)糾紛案件均非常少，以租賃方式取得土地使用權(quán)的開(kāi)發(fā)模式更是極為少見(jiàn)。
筆者接下來(lái)就協(xié)議租賃的核心要點(diǎn)以及前述2例案件所體現(xiàn)的主要問(wèn)題做闡述，即從租賃的前提條件、租賃的程序性要求、租賃協(xié)議核心要點(diǎn)解析、租賃方式項(xiàng)下存在的法律風(fēng)險(xiǎn)四個(gè)方面對(duì)協(xié)議租賃國(guó)有土地使用權(quán)進(jìn)行剖析。
（一）租賃的前提條件
《222號(hào)文》第一條規(guī)定：“對(duì)原有建設(shè)用地、法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥，不實(shí)行有償使用，也不實(shí)行租賃。對(duì)因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場(chǎng)地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的，可以實(shí)行租賃。對(duì)于新增建設(shè)用地，重點(diǎn)仍應(yīng)是推行和完善國(guó)有土地出讓?zhuān)赓U只作為出讓的補(bǔ)充。對(duì)于經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地，無(wú)論是利用原有建設(shè)用地，還是利用新增建設(shè)用地，都必須實(shí)行出讓?zhuān)粚?shí)行租賃。”
《四川省國(guó)有土地租賃辦法 》（2003年版，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《四川省租賃辦法》”）第六條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以通過(guò)租賃方式取得國(guó)有土地使用權(quán)，但從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的除外。通過(guò)租賃方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，不包括地下資源、埋藏物和市政公用設(shè)施?！?span>
在以“完善國(guó)有土地出讓為主，穩(wěn)妥地推行國(guó)有土地租賃”的作為指導(dǎo)原則的前提下，原有建設(shè)用地、可以劃撥使用的、經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地不實(shí)行租賃，新增建設(shè)用地仍應(yīng)重點(diǎn)推行和完善出讓。由此可見(jiàn)，土地租賃制度仍須在滿足相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的前提條件后“限制適用”。
《222號(hào)文》第二條規(guī)定：“國(guó)有土地租賃，可以采用招標(biāo)、拍賣(mài)或者雙方協(xié)議的方式，有條件的，必須采取招標(biāo)、拍賣(mài)方式。協(xié)議出租結(jié)果要報(bào)上級(jí)土地行政主管部門(mén)備案，并向社會(huì)公開(kāi)披露，接受上級(jí)土地行政主管部門(mén)和社會(huì)監(jiān)督?！蓖瑫r(shí)，根據(jù)自然資源部辦公廳印發(fā)的《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》（自然資辦發(fā)〔2019〕31號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“31號(hào)文”）第十五條的規(guī)定：“以長(zhǎng)期租賃方式提供各種用途的國(guó)有建設(shè)用地，符合《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》的可采取協(xié)議方式，參照以協(xié)議方式出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定辦理。”
《四川省租賃辦法》第七條規(guī)定：“國(guó)有土地租賃可以采取協(xié)議方式。但商業(yè)、旅游、娛樂(lè)等經(jīng)營(yíng)性用地的租賃，必須采取招標(biāo)、拍賣(mài)或者掛牌的方式；采取招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌方式租賃國(guó)有土地的，參照國(guó)有土地使用權(quán)出讓招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。”
根據(jù)前述規(guī)定可知，通過(guò)租賃取得國(guó)有土地使用權(quán)的具體方式包括：招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌、協(xié)議。其中，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌方式租賃國(guó)有土地的，不得通過(guò)協(xié)議方式進(jìn)行租賃，且采取招掛拍方式的，應(yīng)當(dāng)參照國(guó)有土地使用權(quán)出讓的相關(guān)規(guī)定。
除此之外，遼寧省丹東市中級(jí)人民法院（2019)遼06民終1737號(hào)案件（潘慶德、東港市自然資源局土地租賃合同糾紛）中，法院認(rèn)為：該案被告東港市自然資源局未將涉案國(guó)有土地使用權(quán)自案外人東港市村民委員會(huì)處收回，被告將涉案國(guó)有土地租賃給原告潘慶德的行為亦未經(jīng)案外人東港市村民委員會(huì)追認(rèn)，故原告與被告簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)租賃合同》應(yīng)為無(wú)效合同。那么，縣級(jí)以上國(guó)土資源行政主管部門(mén)在將國(guó)有土地使用權(quán)進(jìn)行出租時(shí)，應(yīng)首先保證其具有處分權(quán)，即已完成土地收儲(chǔ)、用地性質(zhì)調(diào)整等一系列前置程序。
（二）租賃的程序性要求
根據(jù)222號(hào)文的規(guī)定，國(guó)有土地使用權(quán)租賃是指土地使用者與縣級(jí)以上國(guó)土資源行政主管部門(mén)簽訂租賃協(xié)議以取得國(guó)有土地使用權(quán)?！端拇ㄊ∽赓U辦法》第八條規(guī)定：“縣級(jí)以上國(guó)土資源行政主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)會(huì)同規(guī)劃、財(cái)政等部門(mén)提出國(guó)有土地租賃實(shí)施方案，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。租賃國(guó)有土地應(yīng)當(dāng)按照自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂國(guó)有土地租賃合同。
綜上，以租賃方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的，需簽訂合同，國(guó)有土地租賃合同由縣級(jí)以上國(guó)土資源行政主管部門(mén)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)出租人）與土地使用者（以下簡(jiǎn)稱(chēng)承租人）依照本級(jí)人民政府批準(zhǔn)的國(guó)有土地租賃實(shí)施方案簽訂，且國(guó)有土地租賃合同正式簽訂后，按照規(guī)定每季度應(yīng)逐級(jí)報(bào)省國(guó)土資源行政主管部門(mén)備案，并向社會(huì)公開(kāi)披露，接受上級(jí)土地行政主管部門(mén)和社會(huì)監(jiān)督。
（三）租賃協(xié)議核心要點(diǎn)解析
因采取招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌方式租賃國(guó)有土地的，均參照國(guó)有土地使用權(quán)出讓招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行，故筆者在此只就以協(xié)議租賃取得國(guó)有土地使用權(quán)的方式做核心要點(diǎn)解析。
1、協(xié)議主體
租賃協(xié)議由縣級(jí)以上國(guó)土資源行政主管部門(mén)與土地使用者簽訂。
2、協(xié)議內(nèi)容
1）租賃類(lèi)型及期限
222號(hào)文第四條規(guī)定：“國(guó)有土地租賃可以根據(jù)具體情況實(shí)行短期租賃和長(zhǎng)期租賃。對(duì)短期使用或用于修建臨時(shí)建筑物的土地，應(yīng)實(shí)行短期租賃，短期租賃年限一般不超過(guò)5年；對(duì)需要進(jìn)行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長(zhǎng)期使用的土地，應(yīng)實(shí)行長(zhǎng)期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長(zhǎng)租賃期限不得超過(guò)法律規(guī)定的同類(lèi)用途土地出讓最高年期?！?/span>
《四川省租賃辦法》第十條規(guī)定：“ 國(guó)有土地租賃期限不得超過(guò)法律、法規(guī)規(guī)定的出讓同類(lèi)用途國(guó)有土地使用權(quán)的最高期限，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)等經(jīng)營(yíng)性用地的租賃期限應(yīng)與建設(shè)投資規(guī)模相銜接。”同時(shí)，第十七條規(guī)定：“國(guó)有土地租賃期限屆滿6個(gè)月前，承租人需要續(xù)租國(guó)有土地的，可向出租人提出申請(qǐng)。除因社會(huì)公共利益需要收回的外，出租人應(yīng)當(dāng)同意續(xù)租?！?/span>
僅從上述兩個(gè)規(guī)定可知，國(guó)有土地長(zhǎng)期租賃的期限不能超過(guò)法律、法規(guī)規(guī)定的出讓同類(lèi)用途國(guó)有土地使用權(quán)的最高期限，即居住用地七十年，工業(yè)用地五十年，教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年，綜合或者其他用地五十年（此處不考慮商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地，因商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地多要求必須通過(guò)招、拍、掛的方式進(jìn)行租賃）?？此崎L(zhǎng)期租賃國(guó)有土地使用權(quán)與以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)兩者在使用權(quán)年限上基本可以做到無(wú)差別。
但是，理論及實(shí)務(wù)界有兩種不同的觀點(diǎn)，一是認(rèn)為認(rèn)為國(guó)有土地使用權(quán)長(zhǎng)期租賃的期限應(yīng)該遵守《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《合同法》”）的規(guī)定不得超過(guò)20年；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為土地租賃具有物權(quán)屬性，不屬于《合同法》的調(diào)整范圍。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：《合同法》第二百一十四條規(guī)定“租賃期限不得超過(guò)二十年。超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過(guò)二十年?！彼?，以租賃方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的本質(zhì)是雙方當(dāng)事人在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上以簽訂租賃合同的方式進(jìn)行權(quán)利義務(wù)明確的法律行為，應(yīng)當(dāng)受《合同法》調(diào)整，租賃期限不得超過(guò)20年。從法理學(xué)的角度來(lái)看，土地租賃合同受到《合同法》調(diào)整的可能性是存在的，首先，以協(xié)議方式租賃國(guó)有土地使用權(quán)的法律行為本質(zhì)仍是平等主體間形成的合同法律行為，并非行政行為，應(yīng)當(dāng)作為一種民事法律行為受到民法及其部門(mén)法的調(diào)整和規(guī)范；其次，雖然土地租賃行為因其簽訂主體以及租賃標(biāo)的特殊性，使得這種商事行為同時(shí)應(yīng)當(dāng)受到行政法律法規(guī)的監(jiān)管，但并不改變其民事法律行為的本質(zhì)；再次，31號(hào)文第十六條規(guī)定：“以長(zhǎng)期租賃方式使用土地的，應(yīng)按照《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》（國(guó)土資發(fā)〔1999〕222號(hào)）的規(guī)定執(zhí)行，租賃期限不得超過(guò)20年。以租讓結(jié)合方式使用土地的，租賃部分單次簽約時(shí)限不得超過(guò)20年，可以續(xù)簽租賃合同?！币虼藷o(wú)論從行為性質(zhì)還是從實(shí)際操作的規(guī)定層面也明確土地租賃的期限不得超過(guò)20年。
另一觀點(diǎn)認(rèn)為：從法律體系的角度來(lái)看，《合同法》中關(guān)于租賃期限的規(guī)定并不適用于土地租賃，《物權(quán)法》將建設(shè)用地使用權(quán)單列，列入用益物權(quán)章節(jié)，其本質(zhì)是類(lèi)物權(quán)，既建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)作為類(lèi)物權(quán)而受到相應(yīng)法律規(guī)定的調(diào)整。而《合同法》調(diào)整的是平等民事主體之間的債權(quán)關(guān)系。因國(guó)有土地使用權(quán)取得方式和權(quán)利內(nèi)容的特殊性，流轉(zhuǎn)方式并不能改變它作為“物權(quán)變動(dòng)”的本質(zhì)，不宜由《合同法》予以調(diào)整。在現(xiàn)有的2例案件中，管轄法院似乎也偏向采取此類(lèi)觀點(diǎn)，雖未在判決中對(duì)租賃合同的租賃期限進(jìn)行單獨(dú)論述，但就案涉租賃期限超過(guò)20年的土地租賃合同的有效性均進(jìn)行了確認(rèn)。
2）租金標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)222號(hào)文第二條及第三條相關(guān)規(guī)定，國(guó)有土地租賃的租金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與地價(jià)標(biāo)準(zhǔn)相均衡，承租人取得土地使用權(quán)時(shí)未支付其它土地費(fèi)用的，租金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按全額地價(jià)折算；承租人取得土地使用權(quán)時(shí)支付了征地、拆遷等土地費(fèi)用的，租金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按扣除有關(guān)費(fèi)用后的地價(jià)余額折算。且采用短期租賃的，一般按年度或季度支付租金；采用長(zhǎng)期租賃的，應(yīng)在國(guó)有土地租賃合同中明確約定土地租金支付時(shí)間、租金調(diào)整的時(shí)間間隔和調(diào)整方式。
《四川省租賃辦法》第十一條規(guī)定：“以協(xié)議方式租賃國(guó)有土地的，租賃金由縣級(jí)以上國(guó)土資源行政主管部門(mén)會(huì)同財(cái)政、物價(jià)行政主管部門(mén)根據(jù)當(dāng)?shù)鼗鶞?zhǔn)地價(jià)，結(jié)合用地性質(zhì)、租賃期限、地塊區(qū)位等因素確定，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后執(zhí)行?！睂?shí)踐中，關(guān)于租賃標(biāo)準(zhǔn)，各地甚至國(guó)土資源主管部門(mén)享有相應(yīng)的決策權(quán)，各地經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展水平不同，租金標(biāo)準(zhǔn)也存在差異，但其制定程序應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)?shù)匾?guī)定。
3）權(quán)利內(nèi)容
土地租賃合同仍具有民事法律行為意思自治的一般性特征，合同雙方可就合同內(nèi)容在符合法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行自由約定。同時(shí)，出租作為出讓的補(bǔ)充方式，兩者在權(quán)能內(nèi)容上幾乎一致，222號(hào)文第六條規(guī)定：“承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開(kāi)發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門(mén)同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押。承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押，必須依法登記?！?，據(jù)此規(guī)定，租賃的國(guó)有土地使用權(quán)在一定條件下，仍可進(jìn)行再次流轉(zhuǎn)。且承租土地使用權(quán)期滿，承租人可申請(qǐng)續(xù)期，除根據(jù)社會(huì)公共利益需要收回該幅土地的，出租人應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)。
（四）租賃方式項(xiàng)下存在的法律風(fēng)險(xiǎn)
以協(xié)議租賃的方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的，不僅可以快速盤(pán)活土地資產(chǎn)，對(duì)于土地使用者來(lái)說(shuō)，也不失為一種簡(jiǎn)便迅速的方式，且相對(duì)于土地出讓金的支付方式及金額，土地租賃金的繳納方式和金額都具有較大的靈活性和階段性，對(duì)企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)和項(xiàng)目落地都具有促進(jìn)作用。但總體而言，采用租賃方式取得土地使用權(quán)所涉及的風(fēng)險(xiǎn)，除開(kāi)任何商業(yè)行為固有的風(fēng)險(xiǎn)外，還因經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、政策變化、行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)等因素，會(huì)伴隨一些土地租賃方式下必然的風(fēng)險(xiǎn)，筆者適當(dāng)列舉如下：
1、租賃合同的持續(xù)履行風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)土地管理相關(guān)法律規(guī)定，因社會(huì)公共利益需要或者根據(jù)城市規(guī)劃的調(diào)整變化可提前收回租賃土地，法律給與承租人的保護(hù)僅為“合理補(bǔ)償”，對(duì)補(bǔ)償金額并未作進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。針對(duì)該類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)并結(jié)合山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院(2018)魯05民初954號(hào)案件（東營(yíng)興盛鹽業(yè)化工有限責(zé)任公司與利津縣人民政府合同糾紛），筆者建議租賃合同應(yīng)就出租人原因使租賃合同需提前解除或被認(rèn)定為無(wú)效合同等致使合同無(wú)法繼續(xù)履行時(shí)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)及補(bǔ)償方式進(jìn)行明確且細(xì)化的約定。
2、地面建筑物無(wú)法辦理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證
因土地為租賃方式取得，租賃土地上允許修建臨時(shí)性建筑，但對(duì)于修建的永久性建筑物無(wú)法辦理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書(shū)成為實(shí)務(wù)中的一個(gè)確實(shí)存在的障礙。同時(shí)根據(jù)《物權(quán)法》“地隨房走”的規(guī)定，注定租賃土地?zé)o法取得地面建筑不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書(shū)。
3、為資本市場(chǎng)融資、上市帶來(lái)的潛在困難
土地資產(chǎn)是現(xiàn)代企業(yè)法人的重要資產(chǎn)組成，無(wú)論公司要通過(guò)銀行融資、債券市場(chǎng)融資、上市等都作為證明公司具備有價(jià)值資產(chǎn)的重要體現(xiàn)。但因租賃制度項(xiàng)下的天然缺陷導(dǎo)致其土地地面建筑物無(wú)法形成法定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，法人主體對(duì)資產(chǎn)權(quán)屬的完整性上存在障礙，合法性、完整性的缺陷進(jìn)而導(dǎo)致其流通性受到了巨大限制和影響。流通性是經(jīng)濟(jì)發(fā)展、價(jià)值的重要體現(xiàn)，流通性的限制一方面大大降低資產(chǎn)價(jià)值，同時(shí)也必然給融資、資本化帶來(lái)重重阻礙。
4、開(kāi)發(fā)業(yè)態(tài)限制風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)規(guī)定，國(guó)有土地租賃必須符合城市規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃。因此，開(kāi)發(fā)業(yè)態(tài)必須與該區(qū)域的控制性詳細(xì)規(guī)劃條件相一致。因此在動(dòng)工建設(shè)之前，必須詳細(xì)了解相關(guān)規(guī)劃條件。
5、土地用途的限制風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)規(guī)定，承租人不得隨意改變國(guó)有土地租賃合同約定的土地用途的。若要改變，必須符合城市規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃的要求，經(jīng)出租人同意，按照改變后的土地用途重新簽訂國(guó)有土地租賃合同。因此，土地使用者在簽訂《租賃合同》之前應(yīng)進(jìn)行周密的經(jīng)濟(jì)測(cè)算，避免后期改變土地用途而造成的投資浪費(fèi)。
四、法律建議
以租賃方式取得國(guó)有土地使用權(quán)制度雖然為法律規(guī)定的土地取得方式之一，但并不能改變其僅作為出讓方式取得土地使用權(quán)的補(bǔ)充形式，并非市場(chǎng)主流且存在法律制度不完成的困境，同時(shí)各地政策的自主性、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差異等因素，都導(dǎo)致該項(xiàng)制度存在諸多尚需實(shí)踐進(jìn)行論證和體系設(shè)計(jì)待完善的地方。
從政府層面：因租賃方式存在“圈地行為”及“尋租”的風(fēng)險(xiǎn)，為保障國(guó)有土地租賃作為供地方式有效運(yùn)用，筆者建議從制度設(shè)計(jì)上將國(guó)有土地租賃進(jìn)行完善：
第一是將招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌等公開(kāi)競(jìng)價(jià)方式作為在工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)等經(jīng)營(yíng)性用地及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的情形下通過(guò)國(guó)有土地租賃方式（包括長(zhǎng)期租賃、先租后讓及租讓結(jié)合方式）取得土地使用權(quán)的方式，保證國(guó)有土地租賃作為土地供應(yīng)方式的透明度和競(jìng)爭(zhēng)性。
第二是將國(guó)有土地租賃下對(duì)租賃期限進(jìn)行進(jìn)一步限制。目前國(guó)有土地租賃在租賃期限上僅規(guī)定上限。在“先租后讓、租讓結(jié)合”模式之下，若租賃期限過(guò)短，則會(huì)導(dǎo)致取得土地使用權(quán)的成本會(huì)進(jìn)一步降低，門(mén)檻的降低將帶來(lái)市場(chǎng)投資者的涌現(xiàn)而擾亂市場(chǎng)。若將租賃期限設(shè)定下限，比如最短不能低于5-10年，則在一定程度上提高了取得土地使用權(quán)的成本，國(guó)有土地租賃將避免作為“廉價(jià)”的土地供應(yīng)方式濫用。
從土地使用權(quán)人層面：為保障土地使用權(quán)人能夠合法有效的利用該制度，筆者建議企業(yè)擬通過(guò)租賃的方式取得土地使用權(quán)時(shí)需做好土地的前期盡職調(diào)查、風(fēng)險(xiǎn)測(cè)評(píng)，取得方式上盡量通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌等公開(kāi)競(jìng)價(jià)方式合法合規(guī)取得，簽約中注重合同風(fēng)險(xiǎn)控制，實(shí)施過(guò)程中避免違約風(fēng)險(xiǎn)。