近年來我國的私募基金存在許多問題，不斷爆出違規(guī)操作、不當(dāng)經(jīng)營等事件，沖擊著基金投資者的信心與熱情。這不僅反應(yīng)了市場信用的缺失與政府監(jiān)督不力，更暴露了私募基金市場內(nèi)部制衡機(jī)制的不健全。完善的投資者保護(hù)制度作為資本市場的基本構(gòu)成，更是全球化時(shí)代衡量一個(gè)國家資本市場國際競爭力的重要標(biāo)準(zhǔn)。投資者保護(hù)制度，除了要求私募基金當(dāng)事人的自律行為以外，基金關(guān)系各當(dāng)事人之間的相互監(jiān)督制約也是十分重要的一環(huán)。
一、基金托管制度
（一）基金托管的概念
托管，是我國基金管理制度中對國外“受托人和保管人”的合成，兼有“受托”和“保管”的含義。早在上世紀(jì)90年代，我國就擬設(shè)立信托型基金，縱觀國外的基金管理制度，與其最相近的應(yīng)屬“保管人”制度，且國外的受托人與保管人通常由同一主體擔(dān)任，所以我國將兩種職責(zé)合二為一創(chuàng)設(shè)出“托管”一詞，并在隨后出臺(tái)的法律法規(guī)中，對基金托管的概念予以了認(rèn)可，由此開始廣泛適用。根據(jù)《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》第二條規(guī)定，我國的基金托管是指“由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任托管人，按照法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同的約定，對基金履行安全保管基金財(cái)產(chǎn)、辦理清算交割、復(fù)核審查資產(chǎn)凈值、開展投資監(jiān)督、召集基金份額持有人大會(huì)等職責(zé)的行為?！笨梢哉f“托管”是我國對國外保管制度的一次創(chuàng)新。
《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十一條規(guī)定：“除基金合同另有約定外，私募基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管。基金合同約定私募基金不進(jìn)行托管的，應(yīng)當(dāng)在基金合同中明確保障私募基金財(cái)產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制?！睆姆杉安块T規(guī)章的相關(guān)監(jiān)管規(guī)定來看，在當(dāng)事人另有約定的情形下，私募基金可以豁免托管，因此立法導(dǎo)致大量私募基金游離于托管之外。雖然基金托管并非強(qiáng)制要求，但在實(shí)踐中，管理人因享有運(yùn)營管理等權(quán)限，不可避免地導(dǎo)致了信息的不對稱，滋生了許多利益沖突。因此，設(shè)置托管人對管理人形成制衡顯得尤為必要，應(yīng)成為行業(yè)的普遍共識(shí)。
（二）基金托管人的職責(zé)
從《證券投資基金法》第三條“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)?！笨梢钥闯?，合格投資者通過認(rèn)購基金份額并與基金管理人和托管人簽訂基金合同，是委托人，而基金管理人與基金托管人則為共同受托關(guān)系但彼此又相互獨(dú)立。在實(shí)踐中，基金管理人往往作為基金發(fā)起人，有權(quán)選聘基金托管人，基金托管人對基金管理人投資運(yùn)作負(fù)有監(jiān)督職責(zé)。
《證券投資基金法》第三十六條規(guī)定，“基金托管人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（一）安全保管基金財(cái)產(chǎn)；（二）按照規(guī)定開設(shè)基金財(cái)產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；（三）對所托管的不同基金財(cái)產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確保基金財(cái)產(chǎn)的完整與獨(dú)立；（四）保存基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)的記錄、賬冊、報(bào)表和其他相關(guān)資料；（五）按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的信息披露事項(xiàng)；（七）對基金財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、中期和年度基金報(bào)告出具意見；（八）復(fù)核、審查基金管理人計(jì)算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價(jià)格；（九）按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)；（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作；（十一）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)?！逼渲?，第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）體現(xiàn)了托管人對基金財(cái)產(chǎn)的保管職責(zé)，第（六）、（七）、（八）、（九）、（十）項(xiàng)體現(xiàn)了托管人對基金管理人投資運(yùn)作的監(jiān)督職責(zé)。結(jié)合實(shí)踐中的基金合同、托管協(xié)議，基金托管人的職責(zé)和義務(wù)可主要概括為以下幾點(diǎn)：
1.保管基金財(cái)產(chǎn)。基金托管人提供的資產(chǎn)保管服務(wù)就是通過保管各類托管賬戶或?qū)嵨飸{證得以實(shí)現(xiàn)，托管人按約定為基金財(cái)產(chǎn)設(shè)立獨(dú)立的賬戶，保障基金財(cái)產(chǎn)的安全。
2.資金清算。基金托管人按照管理人或授權(quán)人的資金劃撥指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜。
3.資產(chǎn)核算。基金托管人和管理人均有會(huì)計(jì)核算職能，但管理人是主辦會(huì)計(jì)人，托管人是會(huì)計(jì)復(fù)核人角色，基金托管人建立基金賬冊并進(jìn)行會(huì)計(jì)核算，復(fù)核審查管理人計(jì)算的基金資產(chǎn)凈值和份額凈值。
4.監(jiān)督管理人的投資運(yùn)作。基金托管人對基金投資對象、投資范圍、投資比例、禁止投資行為等的全面監(jiān)督，一般以事后監(jiān)督為主，兼顧事前和事中監(jiān)督：對場內(nèi)交易，現(xiàn)行托管人只能事后監(jiān)督；銀行間投資指令、網(wǎng)下投資指令等，托管人一般可以事前和事中監(jiān)督。
5.信息披露。辦理與基金托管業(yè)務(wù)有關(guān)的信息披露事項(xiàng)，具體涉及基金資產(chǎn)保管、代理清算交割、會(huì)計(jì)核算、凈值復(fù)核、投資運(yùn)作監(jiān)督等環(huán)節(jié)。
（三）基金托管人的資格
基金托管人在基金資產(chǎn)安全運(yùn)作中的特殊作用決定了它對所托管的基金承擔(dān)著重要的責(zé)任，因此，法律對托管人的資格有十分嚴(yán)格的規(guī)定。
《證券投資基金法》第三十三條規(guī)定，“擔(dān)任基金托管人，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）凈資產(chǎn)和風(fēng)險(xiǎn)控制指標(biāo)符合有關(guān)規(guī)定；（二）設(shè)有專門的基金托管部門；（三）取得基金從業(yè)資格的專職人員達(dá)到法定人數(shù)；（四）有安全保管基金財(cái)產(chǎn)的條件；（五）有安全高效的清算、交割系統(tǒng)；（六）有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設(shè)施和與基金托管業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施；（七）有完善的內(nèi)部稽核監(jiān)控制度和風(fēng)險(xiǎn)控制制度；（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件?！钡谌鍡l規(guī)定，“基金托管人與基金管理人不得為同一機(jī)構(gòu)，不得相互出資或者持有股份。”
概括地說，基金托管人應(yīng)該是完全獨(dú)立于基金管理機(jī)構(gòu)、具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、實(shí)收資本達(dá)到相當(dāng)規(guī)模、具有行業(yè)信譽(yù)的金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)2018年12月出具的證券投資基金托管人名錄，全國目前有44家金融機(jī)構(gòu)具備基金托管人的資格。
二、基金外包服務(wù)的概念
（一）基金外包服務(wù)的概念
《基金法》第一百零一條規(guī)定:“基金管理人可以委托基金服務(wù)機(jī)構(gòu)代為辦理基金的份額登記、核算、估值、投資顧問等事項(xiàng)，基金托管人可以委托基金服務(wù)機(jī)構(gòu)代為辦理基金的核算、估值、復(fù)核等事項(xiàng),但基金管理人、基金托管人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不因委托而免除。”
以上提到的一攬子服務(wù)，便是基金外包服務(wù)，根據(jù)《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法(試行)》規(guī)定，基金外包服務(wù)業(yè)務(wù)內(nèi)容主要包括基金募集、投資顧問、份額登記、估值核算、信息技術(shù)系統(tǒng)等。在境外，基金外包服務(wù)又被稱作基金行政服務(wù)，體現(xiàn)了外包服務(wù)的實(shí)質(zhì)應(yīng)是除去投資以外的基金事務(wù)管理，目的就是幫助基金管理人從行政事務(wù)和資金募集等問題中解放出來，鼓勵(lì)支持基金管理人專注核心投研業(yè)務(wù)能力，提高核心競爭力。
（二）基金外包商的主要業(yè)務(wù)與職責(zé)
1、基金銷售業(yè)務(wù)。宣傳推介基金，發(fā)售基金份額（權(quán)益），辦理基金份額（權(quán)益）認(rèn)/申購（認(rèn)繳）、分紅、贖回（退出）等。
2、投資顧問服務(wù)。為基金管理人提供涉及證券及證券相關(guān)產(chǎn)品的投資建議服務(wù)，輔助作出投資決策。
3、基金份額登記服務(wù)。建立并管理投資者的基金賬戶、負(fù)責(zé)基金份額的登記及資金結(jié)算、基金交易確認(rèn)、代理發(fā)放紅利、保管投資者名冊、法律法規(guī)或服務(wù)協(xié)議規(guī)定的其他職責(zé)。
4、基金估值核算服務(wù)業(yè)。開展基金會(huì)計(jì)核算、估值、報(bào)表編制，相關(guān)業(yè)務(wù)資料的保存管理，配合私募基金管理人聘請的會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)以及法律法規(guī)及服務(wù)協(xié)議規(guī)定的其他職責(zé)。
5、信息技術(shù)系統(tǒng)服務(wù)。提供私募基金業(yè)務(wù)核心應(yīng)用系統(tǒng)、信息系統(tǒng)運(yùn)營維護(hù)及安全保障和第三方電子商務(wù)平臺(tái)等服務(wù)。其中，私募基金業(yè)務(wù)核心應(yīng)用系統(tǒng)包括銷售系統(tǒng)、投資交易管理系統(tǒng)、份額登記系統(tǒng)、資金清算系統(tǒng)、估值核算系統(tǒng)等。
（三）基金外包商的選擇
《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法》第八條規(guī)定，“申請開展私募基金份額登記服務(wù)、基金估值核算服務(wù)、信息技術(shù)系統(tǒng)服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）經(jīng)營狀況良好，其中開展私募基金份額登記服務(wù)和信息技術(shù)系統(tǒng)服務(wù)的機(jī)構(gòu)實(shí)繳資本不低于人民幣5000萬元；（二）公司治理結(jié)構(gòu)完善，內(nèi)部控制有效；（三）經(jīng)營運(yùn)作規(guī)范，最近3年內(nèi)無重大違法違規(guī)記錄；（四）組織架構(gòu)完整，設(shè)有專門的服務(wù)業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)和分管服務(wù)業(yè)務(wù)的高管，服務(wù)業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)的設(shè)置能夠保證業(yè)務(wù)運(yùn)營的完整與獨(dú)立，服務(wù)業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)有滿足營業(yè)需要的固定場所和安全防范措施；（五）配備相應(yīng)的軟硬件設(shè)施，具備安全、獨(dú)立、高效、穩(wěn)定的業(yè)務(wù)技術(shù)系統(tǒng)，且所有系統(tǒng)已完成包括協(xié)會(huì)指定的中央數(shù)據(jù)交換平臺(tái)在內(nèi)的業(yè)務(wù)聯(lián)網(wǎng)測試；（六）負(fù)責(zé)私募基金服務(wù)業(yè)務(wù)的部門負(fù)責(zé)人、獨(dú)立第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的法定代表人等應(yīng)當(dāng)具備基金從業(yè)資格。所有從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)自從事私募基金服務(wù)業(yè)務(wù)之日起6個(gè)月內(nèi)具備基金從業(yè)資格，并參加后續(xù)執(zhí)業(yè)培訓(xùn)；（七）申請機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)評(píng)估業(yè)務(wù)是否存在利益沖突并設(shè)置相應(yīng)的防火墻制度；（八）申請機(jī)構(gòu)的信息技術(shù)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)、中國證監(jiān)會(huì)及協(xié)會(huì)的規(guī)定及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，建立網(wǎng)絡(luò)隔離、安全防護(hù)與應(yīng)急處理等風(fēng)險(xiǎn)管理制度和災(zāi)難備份系統(tǒng)；（九）申請開展信息技術(shù)服務(wù)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有國家有關(guān)部門規(guī)定的資質(zhì)條件或者取得相關(guān)資質(zhì)認(rèn)證，擁有同類應(yīng)用服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，具有開展業(yè)務(wù)所有需要的人員、設(shè)備、技術(shù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及良好的安全運(yùn)營記錄等條件；（十）協(xié)會(huì)規(guī)定的其他條件?！?/span>
此外《管理辦法》還規(guī)定，開展外包服務(wù)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在中基協(xié)登記并成為協(xié)會(huì)會(huì)員，并且私募基金托管人不得被委托擔(dān)任同一私募基金的服務(wù)機(jī)構(gòu),除該托管人能夠?qū)⑵渫泄苈毮芎突鸱?wù)職能進(jìn)行分離，恰當(dāng)?shù)淖R(shí)別、管理、監(jiān)控潛在的利益沖突，并披露給投資者。目前，在中國基金業(yè)協(xié)會(huì)登記具有私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)資格的共有37家。
根據(jù)以上規(guī)定，建議在選擇基金外包服務(wù)商時(shí)應(yīng)著重考慮以下幾點(diǎn)：
1、資質(zhì)：是否在中國基金業(yè)協(xié)會(huì)登記并成為協(xié)會(huì)會(huì)員的機(jī)構(gòu)，是否存在重大違規(guī)記錄。
2、獨(dú)立性要求：是否兼營與基金服務(wù)業(yè)務(wù)沖突的其他業(yè)務(wù)，是否有相應(yīng)的業(yè)務(wù)隔離措施，基金服務(wù)業(yè)務(wù)所涉及的私募基金資產(chǎn)是否獨(dú)立該服務(wù)機(jī)構(gòu)的自由財(cái)產(chǎn)等。
3、部門架構(gòu)：是否設(shè)立了專門的行政服務(wù)部門，如果該服務(wù)機(jī)構(gòu)同時(shí)兼顧提供基金托管服務(wù)的，則應(yīng)當(dāng)保證其托管業(yè)務(wù)部門和基金服務(wù)部門進(jìn)行了必要的業(yè)務(wù)隔離，有效防范潛在利益沖突。
4、人員配置：基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，尤其是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和高級(jí)管理人員等是否具有相應(yīng)的從業(yè)資格、項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)和業(yè)績支撐，提供基金服務(wù)的人員與提供托管業(yè)務(wù)的人員是否有相應(yīng)的區(qū)分和隔離。
5、軟硬件設(shè)施：是否具備安全、獨(dú)立、高效、穩(wěn)定并且符合相關(guān)法律法規(guī)及標(biāo)準(zhǔn)的硬件設(shè)施和技術(shù)系統(tǒng)，是否能夠滿足私募基金投資范圍內(nèi)各個(gè)投資品種或交易類型的估值核算要求等。
作 者：華德高 律師
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：金融、證券、基金、資本運(yùn)作、稅收籌劃等