泰和泰研析 | 民營企業(yè)刑事法律風(fēng)險剖析

企業(yè)刑事法律風(fēng)險，是指企業(yè)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中存在的觸犯刑事法律規(guī)范，應(yīng)受刑事處罰行為的風(fēng)險。刑事法律風(fēng)險是企業(yè)面臨的最底限、最嚴厲的法律風(fēng)險。尤其對于民營企業(yè)而言，無論是企業(yè)主動犯罪還是企業(yè)被動遭遇犯罪，均會對企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重大的影響，而對于民營企業(yè)家則有可能是人生從巔峰到谷底的一擊。因此，刑事法律風(fēng)險的重要性對于企業(yè)和企業(yè)家及公司內(nèi)部的職權(quán)部門人員而言均是不言而喻的。

一、民營企業(yè)刑事法律風(fēng)險主要具有如下特征

1、相對于國有企業(yè)，民營企業(yè)犯罪具有高發(fā)性

近日普華永道全球同步公布的《2018全球經(jīng)濟犯罪調(diào)查報告》顯示，在過去兩年來49%的全球企業(yè)曾經(jīng)遭遇經(jīng)濟犯罪事件，不僅較2016年調(diào)查增加13%更創(chuàng)下歷史新高。最常見的經(jīng)濟犯罪方式是挪用資產(chǎn)(45%)，接著是網(wǎng)絡(luò)犯罪(31%)、消費者詐欺(29%)以及不當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為(28%)等。其中內(nèi)部人士和高階主管的犯罪比例均有所攀升。不過各地區(qū)有所差異，在澳洲(64%)、英國(55%)、加拿大(58%)、阿根廷(44%)和美國(48%)大多是由外部人士犯下經(jīng)濟犯罪。最常見的經(jīng)濟犯罪方式是挪用資產(chǎn)(45%)，接著是網(wǎng)絡(luò)犯罪(31%)、消費者詐欺(29%)以及不當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為(28%)等。

回到中國，國有企業(yè)和民營企業(yè)的界限變得相當(dāng)明顯。從總數(shù)量上看，2017年至2018年，中國裁判文書網(wǎng)上公布的各級人民法院審理的涉及單位犯罪（企業(yè)主動犯罪）刑事案件共6000余件，其中涉及國有企業(yè)的不足1%，涉及國家工作人員的不足10%。這個數(shù)據(jù)意味著絕大部分涉及單位犯罪的主體均是非國有企業(yè)。

2、風(fēng)險的前置性

企業(yè)的刑事法律風(fēng)險的觸發(fā)并非在于被法院判決時，而是在刑事偵查程序啟動時。對于企業(yè)來說，刑事訴訟程序的開啟即意味著傷筋動骨的開始，哪怕最后被判處無罪或國家賠償，但企業(yè)的損失均是不可挽回的。商譽掃地、賬戶被查封、股票波動等均會嚴重影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。例如企業(yè)家個人的行為對企業(yè)帶來的嚴重負面影響：京東CEO劉強東在美國明尼蘇達州因涉嫌性侵被采取強制措施，盡管檢方最終放棄對其指控，但受該負面信息的影響，京東公司的股價一路下跌至事發(fā)前的三分之二，預(yù)計市值蒸發(fā)148億美元，約折合人民幣1000億元。

3、實際控制人承擔(dān)終極責(zé)任

涉及單位犯罪的刑事案件中，大部分是直接追究實際控制民營企業(yè)的自然人的刑事責(zé)任。因民營企業(yè)大多數(shù)沒有真正建立董監(jiān)高結(jié)構(gòu)式的現(xiàn)代企業(yè)制度，實際控制人個人和企業(yè)的資產(chǎn)、決策往往存在混同，很多情形下刑事責(zé)任穿透單位，直接追究自然人個人的刑事責(zé)任。若企業(yè)被追究刑事責(zé)任，企業(yè)家也必然會被追究刑事責(zé)任。

4、刑法越過民法和行政法，直接對經(jīng)濟進行控制，大部分涉及民營企業(yè)的犯罪為法定犯

“法定犯”是與“天然犯”相對的概念，法定犯為法律擬制的一種“惡”，本身不具有侵害性和反倫理性，是由于國家維護社會管理秩序的需要而予以禁止，并以刑罰的方式予以懲罰的行為。多與部門法、行政法規(guī)的規(guī)定相聯(lián)系，依據(jù)其嚴重程度來區(qū)分行政責(zé)任和刑事責(zé)任。然而，由于我國的刑法與其他部門法、行政法的銜接具有一定的模糊性、空白性，缺乏合理性和正當(dāng)性，導(dǎo)致企業(yè)及企業(yè)家對經(jīng)濟行為的刑法邊界不可預(yù)測。同時由于企業(yè)在經(jīng)營活動中經(jīng)濟體量大，涉及金額大，往往一旦違規(guī)即很可能觸犯刑法。這就是華東政法大學(xué)蔣德海教授在鹽城對企業(yè)家發(fā)表主題演講中提到的“中國現(xiàn)行企業(yè)的法律風(fēng)險主要是來自傳統(tǒng)經(jīng)濟控制模式下的刑法風(fēng)險”，如非法吸收公眾存款罪中的“未經(jīng)主管部門批準”就是非常典型的刑法對經(jīng)濟的直接控制。

5、互聯(lián)網(wǎng)平臺公司因產(chǎn)品的安全漏洞帶來的隱患日益凸顯

2014年6月26日，廣東省通信管理局向快播送達《行政處罰決定書》，快播因通過互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢色情信息被吊銷增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。同一天，深圳工商局也就快播侵犯知識產(chǎn)權(quán)對其處以2.6億元罰款。同年8月，2016年9月13日，因犯傳播淫穢物品牟利罪，快播公司被判罰金1000萬元，創(chuàng)始人王欣獲刑3年6個月，罰金100 萬元。

2018年5月6日，在河南鄭州，一位年僅21歲的空姐因乘坐滴滴順風(fēng)車，被司機劉某殘忍地性侵、殺害、拋尸。案件發(fā)生后，滴滴公司迅速下架了順風(fēng)車業(yè)務(wù)，并進行內(nèi)部整改。該事件充分反映了滴滴公司在司機監(jiān)管、客服反饋方面存在嚴重安全漏洞，為犯罪行為提供了便利。

上述案件均在一方面反映出，互聯(lián)網(wǎng)公司在追求企業(yè)利潤的同時不注重產(chǎn)品運營模式漏洞對社會的負面影響，另一方面也反映出政府對于互聯(lián)網(wǎng)平臺公司的監(jiān)管缺位，導(dǎo)致產(chǎn)品本身即自帶刑事法律風(fēng)險。

二、刑法中民營企業(yè)可能涉及到的刑事法律風(fēng)險——罪名分析

從對《中華人民共和國刑法》的罪名分析來看，一方面，民營企業(yè)的刑事法律風(fēng)險包括民營企業(yè)自身犯罪的風(fēng)險，同時也包括民營企業(yè)被犯罪的風(fēng)險。筆者對相關(guān)罪名作如下梳理：

（一）主動刑事法律風(fēng)險

民營企業(yè)的刑事法律風(fēng)險涵蓋了企業(yè)從設(shè)立到運營再到終結(jié)的全生命周期，覆蓋了生產(chǎn)經(jīng)營、融資、產(chǎn)品質(zhì)量、國際貿(mào)易、對外共關(guān)、對內(nèi)職權(quán)管理等各個領(lǐng)域，涉及土地、海關(guān)、工商、稅務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)、金融、環(huán)保等國家監(jiān)管。

1、公司“生”與“死”的刑事法律風(fēng)險

（1）公司設(shè)立（公司登記）類犯罪

虛報注冊資本罪；虛假出資、抽逃出資罪

對于該條款，自《公司法》修改后，適用的情況就非常少，而且該條款存在合理性和正當(dāng)性的問題，實踐中具有違法的普遍性和執(zhí)法的選擇性問題。例如大多數(shù)創(chuàng)業(yè)企業(yè)的成立是找代理公司墊資后撤回墊資款、利用“熟人”或“關(guān)系”辦理假驗資、或者是驗資完成后將資金撤出等來解決注冊資本問題。

（2）公司終結(jié)（破產(chǎn)、重組、注銷）類犯罪

妨害清算罪；隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪；虛假破產(chǎn)罪

2、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的刑事法律風(fēng)險

（1）違反生產(chǎn)安全的事故類犯罪

如針對運輸行業(yè)的重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪、交通肇事罪；針對特殊生產(chǎn)類行業(yè)的重大責(zé)任事故罪、強令違章冒險作業(yè)罪、重大勞動安全事故罪、大型群眾性活動重大安全事故罪、危險物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪、消防責(zé)任事故罪、不報、謊報安全事故罪。

對于事故類犯罪，刑法主要追究的是直接責(zé)任人員的責(zé)任。

（2）產(chǎn)品質(zhì)量類犯罪

生產(chǎn)銷售偽劣商品罪包含9個罪名，涉及藥品、食品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料、電器產(chǎn)品、壓力容器、易燃易爆產(chǎn)品、農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子、化妝品及其他產(chǎn)品。

上述罪名屬于法定犯，也是行政犯，須結(jié)合該行業(yè)部門法及和各行業(yè)監(jiān)管部門的管理法規(guī)及規(guī)章來綜合認定。如長春疫苗造假事件。

（3）國際貿(mào)易類犯罪

針對國際貿(mào)易，刑法主要是通過走私類犯罪來規(guī)制，包含11個罪名，涉及武器、彈藥、核材料、文物、貴重金屬、珍貴動物及其制品、淫穢物品、廢物及普通貨物、物品。如空姐走私案。另外，對于進口垃圾的行為還專門在破壞環(huán)境資源保護罪中設(shè)置了非法處置進口的固體廢物罪；擅自進口固體廢物罪；走私固體廢物罪。

（4）違反稅收監(jiān)管類犯罪

逃稅罪；抗稅罪；逃避追繳欠稅罪；騙取出口退稅罪；虛開增值稅專用發(fā)票用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪；虛開發(fā)票罪；偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪；非法出售增值稅專用發(fā)票罪；非法購買增值稅專用發(fā)票、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪；虛開增值稅專用發(fā)票用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪、虛開發(fā)票罪；持有偽造的發(fā)票罪

（5）侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪

假冒注冊商標罪；銷售假冒注冊商標的商品罪；非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪；假冒專利罪；侵犯著作權(quán)罪；銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；侵犯商業(yè)秘密罪

（6）污染環(huán)境類犯罪

涉及污染環(huán)境罪等12個罪名，涉及采礦、珍貴瀕危動植物、林木等。其中污染環(huán)境罪和非法占用農(nóng)用地罪是較為多發(fā)的罪名。

（7）不正當(dāng)競爭、違反國家規(guī)定等擾亂市場秩序類犯罪

損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪；虛假廣告罪；串通投標罪；合同詐騙罪；組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪；非法經(jīng)營罪；強迫交易罪、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪；逃避商檢罪

（8）擾亂公共秩序類犯罪

非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪；非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪；非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪；非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪；提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪；破壞計算機信息系統(tǒng)罪；拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；擾亂無線電管理秩序罪

3、企業(yè)融資過程中的法律風(fēng)險

（1）涉眾型融資類

非法吸收公眾存款罪；集資詐騙罪；擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪；編造并傳播證券、期貨虛假信息罪；誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪；操縱證券、期貨市場罪；欺詐發(fā)行股票、債券罪；違規(guī)披露、不披露重要信息罪

（2）違反金融監(jiān)管類

高利轉(zhuǎn)貸罪；偽造、變造金融票證罪；妨害信用卡管理罪；竊取、收買、非法提供信用卡信息罪；內(nèi)幕交易罪；泄露內(nèi)幕信息罪；利用未公開信息交易罪；洗錢罪

（3）定向型詐騙

貸款詐騙罪；票據(jù)詐騙罪；金融憑證詐騙罪；信用證詐騙罪；保險詐騙罪

4、企業(yè)對外交往中的刑事法律風(fēng)險

（1）商業(yè)賄賂類犯罪

行賄罪；非國家工作人員受賄罪；對非國家工作人員行賄罪；對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪

（2）對外侵害型犯罪

破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪；拒不支付勞動報酬罪；合同詐騙罪

綜上，民營企業(yè)的主動刑事法律風(fēng)險可能涉及的罪名在刑法條文中隨處可見，一共涉及刑法中的170余個條文。上述罪名在追究刑事責(zé)任時責(zé)任主體的確定存在三種情形：一是刑法分則專門規(guī)定的單位可以構(gòu)成犯罪的罪名，追究企業(yè)的刑事責(zé)任，同時追究單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員被追究刑事責(zé)任；二是刑法分則中未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任，但屬于單位行為，在這種情況下依據(jù)立法解釋，對組織、策劃、實施該行為的人依法追究刑事責(zé)任，如故意毀壞財物罪等；三是企業(yè)高管或職工對內(nèi)侵害民營企業(yè)財產(chǎn)，自然人直接作為責(zé)任主體被追究刑事責(zé)任。也就是說，民營企業(yè)和民營企業(yè)家均是犯罪高危群體，企業(yè)家在絕大多數(shù)情況下需要對民營企業(yè)的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）被動刑事法律風(fēng)險

企業(yè)的被動刑事法律風(fēng)險不僅是企業(yè)自身作為刑事案件被害人的風(fēng)險，也包括企業(yè)因自身或他人犯罪行為而導(dǎo)致的運營風(fēng)險和法律責(zé)任。

1、企業(yè)內(nèi)部的員工和高管對企業(yè)自身的犯罪風(fēng)險。如職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、背信損害上市公司利益罪。

2、企業(yè)內(nèi)部人士利用企業(yè)對外犯罪對企業(yè)的風(fēng)險。如偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪，若企業(yè)內(nèi)部人員用偽造的公司印章對外實施法律行為，公司有可能因此而承擔(dān)民事責(zé)任。

3、關(guān)聯(lián)第三方犯罪引發(fā)的風(fēng)險。如快播被追究幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；如滴滴順風(fēng)車業(yè)務(wù)因為乘客被殺害被下架，并有可能因為未盡到安全保障義務(wù)而承擔(dān)民事責(zé)任。

4、股東犯罪對企業(yè)造成的風(fēng)險。我國很多民營企業(yè)尚未建立現(xiàn)代企業(yè)制度，存在個人資產(chǎn)和企業(yè)資產(chǎn)混同的情況，股東犯罪有可能到企業(yè)資產(chǎn)被查封的風(fēng)險。

5、實際控制人被追究刑事責(zé)任對企業(yè)造成的影響。因公司主要控制人面臨刑事指控，導(dǎo)致公司股票市值蒸發(fā)等。

6、民營企業(yè)被司法機關(guān)要求協(xié)助調(diào)查帶來的次生風(fēng)險。如企業(yè)被司法機關(guān)或監(jiān)察委通知協(xié)助調(diào)查，若被上下游企業(yè)或債權(quán)人知曉，則無論民營企業(yè)是否涉及刑事犯罪，馬上有銀行等債權(quán)人催貸款，上下游企業(yè)停止合作等，均是對企業(yè)的致命打擊。

三、我國司法實踐中民營企業(yè)較為多發(fā)的幾類刑事案件——以中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)分析

從案件類型上看，筆者以“刑事案件”及罪名、裁判年份作為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索[3]，盡管無法確定犯罪人具體是否是民營企業(yè)或企業(yè)家，也無法排除在檢索中每個案件出現(xiàn)幾個裁判文書的情形，且裁判文書不包括刑事立案后被撤銷案件、不予起訴的情形，但筆者仍希望通過大數(shù)據(jù)可窺見一些端倪。

（一）商業(yè)賄賂案件

筆者對2017年至2018年在中國裁判文書網(wǎng)公布的法律文書中，涉及商業(yè)賄賂犯罪的罪名進行檢索，涉及行賄罪11804件、受賄罪39375件、非國家工作人員受賄罪4532件、向非國家工作人員行賄罪案件55件，單位行賄罪1937件，向單位行賄罪3件 ，單位受賄罪 539件，通過上述數(shù)據(jù)，可以看出：

（1）我國商業(yè)賄賂案件猖獗，是全球商業(yè)賄賂案件的重災(zāi)區(qū)。

從普華永道的調(diào)查報告來看，在全球范圍內(nèi)，不當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為僅占經(jīng)濟犯罪案件的28%。商業(yè)賄賂作為不當(dāng)商業(yè)行為的一部分，我國的商業(yè)賄賂刑事案件總量如此之大，不得不令人反思。說明兩個問題：一方面，我國企業(yè)的商業(yè)活動中，商業(yè)賄賂行為已經(jīng)較為普遍；另一方面，我國近兩年對于賄賂案件的查處力度是前所未有的，正在積極參與到全球的反賄賂行動中。

（2）政商結(jié)合的權(quán)錢交易占據(jù)我國賄賂案件的絕大多數(shù)。

從上述數(shù)據(jù)可以看出，絕大部分賄賂案件中，受賄的主體均是國家工作人員，也就是掌握國家權(quán)力的人。我國正處在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型期，政府對經(jīng)濟的干預(yù)度仍然很高。有的尋租空間是國家控制型的管理體制創(chuàng)造出來的，如審批權(quán)的出現(xiàn)導(dǎo)致某項公共資源變?yōu)橄∪辟Y源，稀缺資源引發(fā)競爭，而審批權(quán)則賦予政府官員對競爭者進行選擇的權(quán)力，權(quán)力尋租的土壤便產(chǎn)生了。有的尋租空間是掌握權(quán)力的人創(chuàng)造出來的，如民營企業(yè)本該正當(dāng)享有的利益，是否能夠順利、及時、無障礙的獲得還不一定，掌握權(quán)力的人是否吃拿卡要至關(guān)重要。

（3）高管的刑事法律風(fēng)險與企業(yè)的刑事法律風(fēng)險息息相關(guān)。

從上述數(shù)據(jù)中可以看出，單位犯罪的數(shù)量和法定代表人被追究刑事案件的數(shù)量成正比。這也是我國對于單位犯罪的懲處，采取“單位負責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員”應(yīng)同時對單位犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的體現(xiàn)。

（4）主動行賄現(xiàn)象較為突出。

我們注意到，在賄賂案件中，索賄案件所占比例相對較小。一方面，索賄行為的取證較為困難。另一方面，也可以看出賄賂在社會生活中某種程度上已經(jīng)成為一種公認的習(xí)慣，以至于主動行賄成為常態(tài)。

（二）挪用資產(chǎn)類犯罪

筆者在這里所指的挪用資產(chǎn)類犯罪包含了挪用資金罪和職務(wù)侵占罪，因為兩種犯罪均是包括高管人員在內(nèi)的企業(yè)內(nèi)部人員對非國有企業(yè)資產(chǎn)的侵害，是企業(yè)被動型刑事法律風(fēng)險的典型體現(xiàn)。

筆者對2017年至2018年在中國裁判文書網(wǎng)公布的法律文書中，涉及挪用資金罪、職務(wù)侵占罪案件總數(shù)進行統(tǒng)計，兩年間共涉及挪用資金罪案件7243件，職務(wù)侵占罪案件17037件，其中兩個罪名中法定代表人犯罪的分別有92件。

依據(jù)普華永道的調(diào)查報告，挪用資產(chǎn)類犯罪在全球范圍內(nèi)均是企業(yè)重點刑事法律風(fēng)險，所占比重最大，非國有企業(yè)所涉及的挪用資金罪、職務(wù)侵占罪是對企業(yè)資產(chǎn)內(nèi)部侵害者的嚴厲懲罰措施，也是我國刑事司法中罪與非罪認定的難點，筆者注意到，上述案例中包含了今年最高院提審的物美控股集團有限公司董事長張文中案、顧雛軍案、雷士照明（中國）有限公司董事長吳長江案，三個案件均涉及挪用資金罪，且三個案件的改判和再審一定程度上反映了我國刑事司法政策導(dǎo)向的變化。

挪用型犯罪主要包括幾種類型：

1、企業(yè)員工利用職務(wù)便利挪用自己經(jīng)手的企業(yè)資金歸自己使用或占位己有。并且從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，法定代表人被定性為挪用的情況極少，絕大多數(shù)司法判例均屬于企業(yè)員工的挪用或侵占行為。

2、企業(yè)高管利用職務(wù)便利挪用自己管理的企業(yè)資金歸自己使用。

3、實際控制企業(yè)的股東利用其控制權(quán)挪用企業(yè)資產(chǎn)為自己參股、控股的其他關(guān)聯(lián)企業(yè)做擔(dān)保，如吳長江案。

4、上市公司股東或?qū)嶋H控制人動用公司資產(chǎn)投資自己控制的其他關(guān)聯(lián)公司，如顧雛軍案。

挪用型犯罪主要關(guān)涉的是企業(yè)的內(nèi)部財務(wù)管理制度不健全的問題。筆者認為引發(fā)此類犯罪的主要原因主要有以下幾方面：一是民營企業(yè)家自身法律意識的缺失，認為自己的企業(yè)自己說了算，在企業(yè)發(fā)展中已經(jīng)引入其他投資方的情況下，仍然以老的管理模式來管理；二是公司章程對高管職權(quán)約定不明，職權(quán)不清。

（三）融資類犯罪

2017年至2018年，中國裁判文書網(wǎng)中，涉及非法吸收公眾存款罪案件 10022件、集資詐騙罪案件2964件。“融資難”是每個民營企業(yè)都面臨的問題，資金鏈斷裂會直接導(dǎo)致民營企業(yè)的死亡。民營企業(yè)很難從銀行獲得貸款，于是小貸公司興起了，后來P2P融資平臺出現(xiàn)了，高利貸火了。但幾年的時間里，大部分小貸公司、P2P融資平臺相繼因涉及違反金融監(jiān)管政策而關(guān)停。為了生存和發(fā)展，民營企業(yè)家在難以通過正常渠道融資的情況下，往往通過法律規(guī)定以外的方式來融資，交易模式本身設(shè)計帶來的風(fēng)險，如泛亞、P2P“資金池”的設(shè)立，ICO擅自發(fā)行股票、傳銷。

非法吸收公眾存款罪是涉眾型融資案件中最頻發(fā)的案件。今年來多個融資平臺因經(jīng)營模式設(shè)計中的“資金池”觸及該罪名，如泛亞有色。而很多民營企業(yè)也在自己的銷售模式、融資模式中因“資金池”而獲罪。我國的金融監(jiān)管政策相當(dāng)嚴格，對于沒有金融牌照的“資金池”持零容忍的態(tài)度，若融資模式設(shè)計不當(dāng)，極有可能觸及非法吸收公眾存款的刑事法律風(fēng)險。

（四）稅務(wù)類犯罪

2017年至2018年，中國裁判文書網(wǎng)中，涉及危害稅收征管犯罪的案件共計有8006件。稅務(wù)類犯罪是每個民營企業(yè)都有可能觸及的，實踐中具有違法的普遍性和執(zhí)法的選擇性特點。今年，范冰冰及其擔(dān)任法定代表人的企業(yè)涉稅事件曝光后，企業(yè)的稅務(wù)刑事法律風(fēng)險被各民營企業(yè)前所未有地重視起來。突然被前所未有地暴露在輿論之下。實際上，企業(yè)的稅務(wù)風(fēng)險一直以來都是每個企業(yè)最容易觸及的刑事風(fēng)險。企業(yè)的稅務(wù)類犯罪風(fēng)險主要包括了稅款征收中的法律風(fēng)險、發(fā)票管理中的法律風(fēng)險、稅務(wù)稽查中的法律風(fēng)險。

1、稅款征收中的法律風(fēng)險

對于稅款征收最常見的罪名就是逃稅罪、騙取出口退稅罪。 其中逃稅罪是每個企業(yè)都可能觸及的罪名。納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，應(yīng)被追究刑事責(zé)任。

虛假納稅申報從會計角度來講實際上就是減少收益，增大成本，改變應(yīng)納稅所得。范冰冰案件就是典型的逃稅案件，以陰陽合同方式隱瞞應(yīng)納稅所得額，采取拆分合同的方式隱瞞真實收入偷逃個人所得稅。當(dāng)然，逃稅罪有一個前置的行政程序，即“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”。但行政程序的前置也有限制，即“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！睆牧⒎康膩砜矗摋l款屬于預(yù)防性立法條款，而非懲罰性立法條款，這也是范冰冰在補繳稅款并接受行政處罰后沒有再被追究刑事責(zé)任的原因。

2、發(fā)票管理中的法律風(fēng)險

該部分罪名主要涉及的是虛開增值稅專用發(fā)票罪、虛開發(fā)票罪。我國對于發(fā)票采取了較為嚴厲的刑罰措施。虛開增值稅專用發(fā)票罪，一方面門檻很低，“虛開的稅款數(shù)額在一萬元以上或者致使國家稅款被騙數(shù)額在五千元以上的”即可追究刑事責(zé)任，另一方面處罰很重，最高刑可以判處無期徒刑，是稅務(wù)類犯罪中處罰最重的罪名。另外虛開發(fā)票罪則是“虛開發(fā)票100份以上或者虛開稅款金額累計在40萬元”或者“雖未達到上述數(shù)額標準，但5年內(nèi)因虛開發(fā)票行為受過行政處罰2次以上，又虛開發(fā)票的”即達到構(gòu)罪標準。另外發(fā)票管理中也設(shè)置了一個類似“非法經(jīng)營罪”的兜底罪名，即“持有偽造的發(fā)票罪”，在適用該條款時尤其應(yīng)注意刑法的謙抑性原則。

3、稅務(wù)稽查中的風(fēng)險

稅務(wù)稽查的風(fēng)險即在稅務(wù)稽查過程中的行為觸犯刑法的風(fēng)險。如范冰冰的經(jīng)紀人在稅務(wù)稽查過程中觸及的隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪。

四、我國民營企業(yè)經(jīng)濟犯罪案件的司法導(dǎo)向

近三年來，兩高陸續(xù)密集出臺了針對非公有制經(jīng)濟及產(chǎn)權(quán)保護、企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)良好環(huán)境的一系列司法文件，反映了國家及司法機關(guān)對于民營企業(yè)、民營企業(yè)家權(quán)益充分保護的司法導(dǎo)向。

2016年2月19日，《最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》。2016年9月，最高人民法院就發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》。2017年1月9日，最高人民檢察院發(fā)布了《最高人民檢察院關(guān)于充分履行檢察職能加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》2018年1月2日，最高人民法院發(fā)布了法2018年〔1〕號文，暨《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》。2018年11月1日，習(xí)近平總書記在京召開民營企業(yè)座談會。2018年，最高檢法律政策研究室梳理了11個問題，通過“檢答網(wǎng)”提供給各級檢察院用于辦案指導(dǎo)。2019年1月17日，最高檢發(fā)布了首批涉民營企業(yè)司法保護典型案例。

筆者對上述司法文件進行梳理，發(fā)現(xiàn)上述文件主要反映了對于民營企業(yè)的以下司法導(dǎo)向：

（一）加大對民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)、民營企業(yè)家財產(chǎn)的保護力度，這是從2016年以來黨中央國務(wù)院一直在倡導(dǎo)的原則。

（二）以歷史的發(fā)展的眼光看待民營企業(yè)經(jīng)營不規(guī)范的引發(fā)的問題，堅持罪行法定原則、疑罪從無原則。這一點從張文中案被最高院再審后改判無罪、顧雛軍案由最高院立案再審、吳長江案因證據(jù)不足、事實不清就可以看出。

（三）劃清刑事犯罪與行政違法的界限。對在生產(chǎn)、經(jīng)營、融資等活動中的經(jīng)濟行為，在行政犯的構(gòu)罪認定上可能會更加嚴格，即除法律、行政法規(guī)明確禁止的，不得以犯罪論處。

（四）嚴格區(qū)分經(jīng)濟糾紛與刑事犯罪。嚴格區(qū)分正當(dāng)融資與非法集資、合同糾紛與合同詐騙、民營企業(yè)參與國有企業(yè)兼并重組中涉及的經(jīng)濟糾紛與惡意侵占國有資產(chǎn)等的界限，堅決防止把經(jīng)濟糾紛認定為刑事犯罪，堅決防止利用刑事手段干預(yù)經(jīng)濟糾紛。

（五）對于企業(yè)財產(chǎn)的保護。一方面依法慎用強制措施和查封、扣押、凍結(jié)措施，最大限度降低對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不利影響；另一方面，嚴格規(guī)范涉案財產(chǎn)的處置，依法維護涉案企業(yè)和人員的合法權(quán)益。嚴格區(qū)分違法所得和合法財產(chǎn)，嚴格區(qū)分個人財產(chǎn)和企業(yè)法人財產(chǎn)，嚴格區(qū)分涉案人員個人財產(chǎn)和家庭成員財產(chǎn)。

五、民營企業(yè)刑事法律風(fēng)險應(yīng)對重點提示

1、加強企業(yè)的內(nèi)部反腐工作。如阿里巴巴、京東、騰訊、百度等中國頂尖的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均將內(nèi)部反腐提高到非常重要的地位，建立了企業(yè)內(nèi)部的反腐部門，積極做好商業(yè)賄賂預(yù)防工作。

2、加強企業(yè)內(nèi)部管理流程控制，特別是財務(wù)會計制度，落實董監(jiān)高三會的權(quán)力制約機制和決策機制，加強企業(yè)家個人資產(chǎn)和企業(yè)資產(chǎn)的隔離措施。

3、在融資模式和交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計上注重法律合規(guī)性的審查，避免因法律意識的欠缺導(dǎo)致交易失敗、資金鏈斷裂及刑事法律風(fēng)險的爆發(fā)。刑事司法實行的是實質(zhì)審查原則，應(yīng)避免試圖建立表面合法的民事法律關(guān)系來掩蓋犯罪目的和犯罪行為。

4、將稅務(wù)風(fēng)險作為企業(yè)重大風(fēng)險加以管理，重視稅收籌劃，合理、合法避稅，提升稅務(wù)稽查風(fēng)險的預(yù)控水平。

5、民營企業(yè)家實際會最終對民營企業(yè)的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，通過集體決策或?qū)訉訉徟贫饶Ｊ綗o法避免刑事責(zé)任的承擔(dān)，企業(yè)決策的合規(guī)性至關(guān)重要。

綜上，企業(yè)刑事法律風(fēng)險涉及企業(yè)的生死存亡，主動合規(guī)管理非常重要，及時發(fā)現(xiàn)、診斷法律風(fēng)險、防范法律風(fēng)險是每個民營企業(yè)均應(yīng)重點關(guān)注的問題。